FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE Cattegatt Consult AB, 556858-6316 Linjegatan 3B 302 50 Halmstad MOTPART Helsingborgs stad, Kärnfastigheter, Drottninggatan 7 251 89 Helsingborg Ombud: Stadsjurist Karin Hellström Helsingborgs stad Rådhuset 251 89 Helsingborg SAKEN Mål nr 106-BE Sida 1 (4) DOM 2013 -02- 0 7 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Cattegatt Consult AB:s begäran om ingripande enligt LOU. Dok.Id 143238 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 106-13E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M. M. Helsingborgs stad, genom Kärnfastigheter, genomför en upphandling avse­ ende ramavtal El-projektör - projektering. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Av tilldelningsbeslut den 14 december 2012 framgår att uppdrag tilldelats 1. Sweco Systems AB, 2. Creacon HKAB, 3. Elteknik Helsingborg AB, 4. Eladministration Turesson & Olsson AB. Cattegatt Consult AB begär överprövning av upphandlingen. Till grund för talan anförs i bl.a. följande. Omsättningskravet om 5 miljoner kr/år strider mot proportionalitetsprincipen. Det står inte i proportion till upphandlingsgränsen om 15 basbelopp där de flesta avrop normalt är mindre. Det står vidare inte i proportion till att eltjänster totalt uppgår till I - 3 miljoner kr per år, vilket kan fördelas på de fyra upphandlade företagen enligt rangordningsprincipen. Vi­ dare är kravet på minst tre personer inte i omsättningsproportion med 5 miljo­ ner kr. Omsättningskravet strider även mot likabehandlingskravet vad avser mindre företag. Det finns inga möjligheter för ett nystartat företag att delta. Det hänvisas till Konkurrensverkets PM Dnr 385/2008. Förutsättningarna är inte de samma som i den kammarrättsdom som Staden hänvisar till. Helsingborgs stad, Kärnfastigheter bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Staden har i upphandlingen uppställt krav på att an­ budsgivarens omsättning under de två senaste åren i medeltal uppgår till lägst fem miljoner kronor. Omsättningskravet ska ses mot bakgrund av att Kärnfastigheter beräknar att handla upp tjänster avseende elprojektering för två- fyra miljoner kr årligen. För att klara uppdraget under avtalspe­ rioden anser Staden att leverantören bör ha en årsomsättning som motsva­ rar två- tre gånger upphandlingsvärdet. Enligt rättspraxis har man godtagit omsättningskrav på tre gånger upphandlingsvärdet. Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 5 juni 2012 godtagit ett omsättningskrav på 15 miljoner där kontraktsvärdet uppgick till 3,5 miljoner. Uppställt omsätt­ ningskrav kan mot bakgrund härav inte anses oproportionerligt. Cattegatt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 106-13E Avdelning 1 I MALMÖ Consult AB uppfyller inte uppställt krav på årsomsättning och har endast haft verksamhet under drygt ett år vid anbudstidens utgång. Det är angelä­ get att de blivande ramavtalsleverantörerna inte har för låg omsättning och därmed blir alltför sårbara. Beställningar kan komma stötvis och det är då viktigt att leverantörerna kan utföra flera uppdrag samtidigt och inom rim­ lig tid. Staden har vid utvärderingen beaktat att Cattegatt Consult AB är nystartat och att bolaget därmed kan ha svårt att uppnå omsättningskravet. Cattegatt Consult AB:s omsättning om 2 712 000 kr ska ses i relation till Kärnfastigheters beställningsvolym på upp till fyra miljoner kr/år. Catte­ gatt Consult AB:s årsomsättning har bedömts som allt för låg för att komma i fråga för uppdraget. Bolagets anbud har därmed rätteligen förkas­ tats. DOMSKÄL Bestämmelser m. m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Cattegatt Consult AB har genom sin talan begränsat rättens prövning till att endast avse frågan om kravet på att leverantören ska ha en omsättning som under de två senast åren i medeltal uppgår till lägst 5 Mkr strider mot principerna om proport­ ionalitet och/eller likabehandling. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på en leverantör än vad som erfordras i den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan relateras till leverantörens kapacitet att utföra kontraktet får ställas. En upp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 106-13E I MALMÖ Avdelning 1 handlande enhet har följaktligen rätt att ställa krav på att leverantören har en viss omsättning. Ett sådant krav får dock endast ställas under förutsättning att kravet är nödvändigt och relevant för att bedöma leverantörens kapacitet att leverera. Kravet måste vidare vara proportionerligt i förhållande till upp­ handlingens värde och art. Staden har motiverat varför det aktuella omsättningskravet har ställts. För­ valtningsrätten finner inte visat annat än att det ställda omsättningskravet är sakligt grundat och inte heller på annat vis strider mot proportionalitetsprin­ cipen. Cattegatt Consult AB gör även gällande att omsättningskravet strider mot likabehandlingsprincipen vad avser mindre och nystartade företag. Med hänsyn till att det i upphandlingen funnits möjlighet för leverantören att jml 11 kap. 12 § LOU åberopa annat företags ekonomiska kapacitet för att upp­ fylla kravet anser rätten att likabehandlingsprincipen inte trätts för när. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Cattegatt Consult AB anfört och åberopat visar inte att Staden i det aktuella upphandlingsförfa­ randet har brutit mot bestämmelserna i LOU eller de principer som bär upp lagen på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger därmed inte. Cattegatt Consult AB:s ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU) q-e,,'/ ·�_.___JZ__. Marianne Alwall I��-� ;�f.'!i.%"i HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 2.