Dok.Id 287678 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-05-22 Mål nr 2174-17 KONKURRENSVERKET_ _,. SÖKANDE Meddelad i Linköping ePassi Min Friskvård Sverige AB, 556617-0030 Föreningsgatan 9 461 30 Trollhättan Ombud: Advokaten Johan LindwaJI J. Lindwall Law Group Advokatbyrå AB Åsögatan 119 116 24 Stockholm MOTPART Linköpings unh,ersitet 581 83 Linköping SAKEN 2017 -os,- 2 2 Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts i enlighet med domskälen. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphöt· därmed att gälla. KSnr Aktbll 013-25 11 00 013-25 1140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se mändag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2174-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Linköpings universitet (Universitetet) genomfor en direktupphandling avseende systemstöd för friskvård, dnr LiU-20l6MO1692, enligt LOU. Universitetet meddelade den 23 mars 2017 ett tilldelningsbeslut enligt vilket Actiway AB (Actiway) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Efter påpekanden från anbudsgivare drog Universitetet tillbaka sitt ti11delningsbeslut och efter en rättelse av felaktigheter avseende beräkningsmatrisen meddelade ett nytt tilldelningsbeslut den 24 mars 2017. Av beslutet framgår att det vid anbudstidens utgång hade inkommit tre anbud som samtliga bedömdes uppfylla ställda obligatoriska krav och gick vidare till utvärdering. Vid utvärderingen hamnade Actiway och ePassi Min Friskvård Sverige AB (Bolaget) på samma totalpoäng. Universitetet bedömde då att Actiway hade den bästa lösningen, varför Actiway tilldelades kontraktet. Bolaget ansöker om överp1·övning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten i första hand förordnar om rättelse och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Universitetet anser att ansökan om överprövning ska avslås. Förvaltningsrätten har interimistiskt förordnat att Universitetet inte får ingå avtal i upphandlingen. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Hur utvärderingen av anbuden i upphandlingen kommer att gå till framgår av punkten 1.9.4 Utvärderingavanbudiförfrågningsunderlaget. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2174-17 I LINKÖPING Förfrågningsunderlaget saknar information om vad som gäller om flera anbudsgivare får samma totalpoäng. Av tilldelningsbeslutet framgår att Bolaget har lämnat det lägsta pl'iset, 90 000 kr,jämfort med Actiways pris på 116 000 kr. Bolaget och Actiway har fatt samma totalpoäng. Universitetet har vid tilldelningsbeslutet bestämt att kontraktet ska tilldelas den anbudsgivare som sammantaget bedömdes ha offererat det funktionellt bästa systemet och som också erhållit högst poäng för funktionalitetsaspek:ten. Upphandlingen har genomfö1ts i strid mot gällande upphandlingsregler då Universitetet vid tilldelning har tillämpat fri prövningsrätt istället för lägsta pris vid bestämmande av vilket anbud som ska antas vid lika totalpoäng. Universitetet har därmed brustit i kraven på öppenhet och förutsebarhet, icke-diskriminering och likabehandling enligt l kap. 9 LOU. Trots att det inte finns några lagkrav på formen för anbud i direktupphandlingar ska de grundläggande principerna för all EU-rätt och för upphandlingsdirektiven alltid beaktas. I Högsta domstolens avgörande NJA 1998 s. 873 har domstolen meddelat att en upphandlande myndighet inte fritt får pröva anbud utan ska vid utvärderingen tillämpa lägsta pris. Direktupphandling (och förenklad upphandling) regleras av 15 kap. LOU. Enligt 15 kap. 16 § LOU är en upphandlande myndighet skyldig att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga omständigheter eller det anbud som har lägst anbudspris. De utvärderingskriteriet· som en upphandlande myndighet tänker beakta vid prövning och antagande av det "ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" enligt paragrafen måste anges och om möjligt rangordnas efter angelägenhetsgrad i förfrågningsunderlaget. 15 kap. 16 § LOU innehåller ingen särreglering för direktupphandlingar. Rättsfallet NJA 3 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2174-17 1998 s. 873 är därför av intresse trots att det gäller fi?renklat förfarande och inte direktupphandling. Universitetet har inkluderat utvärderingskriterier i sitt underlag, men det går inte att av de i underlaget lämnade uppgifterna fastställa rangordningen eller hur stor betydelse som Universitetet tillmätte de olika kategoriema vid upphandlingen. Det faktum att Universitetet inte angett vilka av kriterierna som skulle gälla för det fall två bolag fick samma poäng, har i praktiken inneburit att Universitetet förbehållit sig, och sedermera tillämpat, fri prövningsrätt vid avgörande av vilka kriterier som ska ha starkast genomslag, DetfaktumattprisskiIJnadenenligtUniversitetetsuppfattning varit marginell har ingen betydelse för tillämpningen av regelverk och etablerad praxis. Universitetet har mot bakgmnd av ovan inte haft rätt att anta något annat anbud än det med lägsta anbudspris i den uppkomna situationen. Det aktuella uppdraget tilldelades genom nu överprövat beslut den anbudsgivare som sammantaget bedömdes ha offererat det funktionellt bästa systemet och som också erhålJit högst poäng för funktionalitetsaspekten, således inte priset. Bolaget, vilket är att definiera som leverantör, har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av Universitetets felaktigt utförda upphandling. Universitetet Universitetet genomför en direktupphandling av ett systemstöd fi:ir friskvård till beräknad kostnad om cirka 100 000 kr under avtalsperiod om fyra år. Systemet ska i huvudsak bidra till en minskad administrativ hantering vid beviljande av friskvårdersättning till anstälId personal på Universitetet. Offertförfrågan skickades till tre företag och samtliga tillfrågade I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 5 leverantörer inkom med anbud. Utöver funktionaliteten i offererade system har Universitetet utvärderat anbudspriset och tidigare uppdrag (referenser). Bolaget och Actiway erhöll samma totalsumma i poängsummering av samtliga utvärderingsaspekter. Poängen fördelades dock olika för funktionalitet och pris (referenspoäng var lika för båda anbuden). Uppdraget ti11delades då till den anbudsgivare som Universitetet sammantaget bedömde ha offererat det funktionellt bästa systemet och som också erhållit högst poäng för funktionalitetsaspekten. Universitetet har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU och de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU. Det föreligger därför inte någon överträdelse av bestämmelserna i LOU och Bolaget kan under sådana förhållanden varken lida eller riskera att lida skada i den meningen som avses i 16 kap. 6 § LOU. Primärt är det av vikt att påtala att Universitetet är berättigad att anskaffa aktuellt systemstöd genom en direktupphandling, då kontraktsvärdet inte överstiger beloppsgränsen för tillåten direktupphandling, En direktupphandling är per definition en upphandling utan krav på anbud i viss form. Vid direktupphandling gäller inte någrn särskilda regler kring hur upphandlingen ska genomföras. Kraven på förfarandet kan av naturliga skäl itite ställas lika högt vid en direktupphandling som vid övliga upphandlingsförfaranden. Däremot ska upphandlande myndigheter alltid utgå från de upphandlingsrättsliga principerna. Vad de EU-rättsliga principerna mera exakt innebär för direktupphandlingar är inte helt klarlagt. En bedömning av vad som krävs måste göras i vaije enskilt fall. Den upphandlande myndighetens val av leverantör måste dock kunna motiveras på objektiv och affiirsmässig grund. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING DOM 6 Av 15 kap. 19 § 1 st. (:llirenklat- och urvalsförfarande) med hänvisning till 9 kap. 9-10 §§ och 15 kap. 19 § 2 st. (direktupphandling) framgår det tydligt att upphandlande myndigheter, vid underrättelse om beslut i direktupphandlingsärenden, inte är ålagda att redovisa skäl för vald leverantör i samma utsträckning som vid förenklade/urvalsförfaranden. Universitetet har ändock angivet skälen för beslut om att tilldela annan anbudsgivare än Bolaget uppdraget. Vad avser rättsfallet NJA 1998 s. 873 som Bolaget hänvisar till kan sägas att Högsta domstolens uttalanden i det målet är utan relevans för sakfrågan i det nu aktuella målet då foreligger viktiga särskiljande drag målen emellan för att det ska kunna tillämpas som stöd för Bolagets argumentation då (1) fråga är om olika upphandlingsförfaranden, (2) det finns specifika bestämmelser för föt•enklad upphandling kontra Universitetets skyldighet att beakta de upphandlingsrättsliga principerna på ett övergripande plan samt (3) Universitetet har angett tydliga utvärderingskriterier. Bedömningen, utifrån Universitetets perspektiv, är således att utformningen av offertförfrågan och beslutet om tilldelad leverantör följet· de upphandlingsrättsliga principerna i den utsträckning som är rimligt med hänsyn till att det ät· en enklare form av upphandling. Universitetet har utvärderat anbuden i enlighet med de krav och förutsättningar som var angivna i offertförfrågan. När det stod klart att poängberäkningen resulterade i två offetter med samma slutpoäng, är det Universitetets bedömning att beslut om vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt kan grundas på en avvägning mellan de båda särskiljande kriterierna, anbuden emellan, vilket är pris och kvalitet. Universitetet har således grundat sitt beslut på objektiv grund, dvs. de uppgifter som Bolaget och övriga företag har lämnat i sina offerter. Beslutet är också affärsmässigt motiverat genom en avvägning mellan att anskaffa en programvara till en något högre kostnad ställt mot värdet av att anskaffa en vara med bedömd högre kvalitet. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING DOM 7 Någon skyldighet att tillämpa en annan ordning, såsom lägsta pris, som Bolaget gör gäJlande, finns det inte stöd för enligt gällande regelverk. Vad Bolaget hävdar är gällande rätt avseende skyldigheten för en upphandlande myndighet att specificera om man tillämpar tilldelning av kontrakt baserat på lägst pris eller ekonomiskt mest fördelaktigt anbud, med angiven viktning eller rangordning, avser endast annonspliktiga upphandlingsförfaranden. Detta framgår av 15 kap. 16 § LOU där det anges att kriterieviktningen eller prioriteringsordningen ska anges i annonsen om upphandlingen, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Avsaknaden av information vid ett lika läge av totalpoäng medför inte att Universitetet begår en öve1trädelse av LOU eller att Universitetet är förpliktigat att utse anbudsgivare med lägst pris som vinnal'e. Vid en så pass marginell prisskillnad mellan vinnande anbud och Bolagets anbud torde det vara motiverat att beakta funktionalitet vid val av leverantör. Sammanfattningsvis är Universitetets bedömning att genomförandet och handläggningen av direktupphandlingen följer de upphandlingsrättsliga principerna. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offentlig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt fot' sådana upphandlingar som hal' påbörjats fore ikraftträdandet. Av utredningen framgår att upphandlingen påbö1jades innan den 1 januari 2017 varför LOU är tillämplig for den. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2174-17 I LINKÖPING Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. Enligt 2 kap. 8 § LOU avses med förfrågningsundedag sådant undedag för anbud som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör. Enligt 2 kap. 23 § LOU avses med direktupphandling en upphandling utan krav på anbud i viss form, I 15 kap. 16 § LOU anges bl.a. följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 1 2 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som ä1· det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om elle1· att den tär avslutas först sedan 1·ättelse har gjorts. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2174-17 I LINKÖPING Förfrågningsunderlaget Av punkten 1.9.4 Utvärdering av anbud framgår följande. Ut v d r d e r i n g a v i n ko m n a a n b u d ko m m e r a t t g ö r a s b a s e r a t p å jö ij a n de kriterier: • • • Högst totalpoäng vinner utvlirderingen. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att en direktupphandling kan innebära att den upphandlande myndigheten träffar avtal om köp direkt med en leverantör utan någon fmm av konkurrensutsättning. Inget hindrar dock att en direktupphandling ffiregås av att skriftliga anbud begärs in från flera leverantörer. När en upphandlande myndighet direktupphandlar har den att iaktta de bestämmelser som gäller för upphandlingsformen däribland de g1undläggande EU-rättsliga principema om likabehandling och transparens även om kraven på förfarandet av naturliga skäl inte bör stä11as lika högt som vid upphandlingsförfaranden med krav på annonsering. En direktupphandling som myndigheten valt att genomföra med konkurrensutsättning innebär enligt förvaltningsrätten dessutom att de regler i LOU som avser den upphandlande myndighetens ilirfarande i processen att tilldela upphandlingskontraktet, däribland regeln i 1 5 kap. 16 § LOU, blir tillämpliga llir upphandlingen. I upphandlingen har Universitetet valt att tillhandahålla Ieverantöl'er ett �, förfrågningsunderlag (se 2 kap. 8 § LOU), av vilket, trots att begreppet i sig inte använts, framgår att tilldelningsgrunden i upphandlingen är det Erbjudenfunktionalitet och användbarhet, t. ex. såfå "klick" som möjligt(1- 5poäng) Totaltprisforallaåren, (Lägstpris10poling,nästlägstpris8 poäng o.s.v.) Referenser: Hur har systemetförenklat er hantering av friskvårdsbidrag? (mindre bra 1poäng, bra 2poängoch mycket bra 3 poäng.) 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2174-17 ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska förfrågningsunderlaget i ett sådant fall innehålla uppgift om kriterieviktningen eller prioritetsordningen genom vilken det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utses. Universitetet har i förfrågningsunderlaget angett vilka kriterier som kommer att ligga till grund för utvärderingen av anbuden och hur dessa viktas men däremot inte vad som gäller för det fall att flem anbud erhåller samma totalpoäng. Eftersom syftet med den aktuella bestämmelsen får anses vara att säkerstäJla att den upphandlande myndigheten utser den leverantör som ska tilldelas kontraktet på ett transparent och objektivt sätt, omfattar den alla lede1· i myndighetens förfarande från utformningen av utvärderingsmodellen fram till att vinnande leverantör utnämnts. Det är således enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckligt att en upphandl ande myndighet anger vilka kriterier som ska ligga till gmnd för utvärderingen av anbuden men i praktiken förbehåller sig rätten att, för det fall utvärderingen resulterar i att flera anbudsgivare hamnar på samma poäng, själv och utifrån överväganden som inte framgår av förfrågningsunderlaget, bestämma vem av dessa som kommer att tilldelas kontraktet. Ett sådant tillvägagångssätt, oberoende av vilket upphandlingsförfarande myndigheten använt, får anses strida mot principerna om transparens och likabehandling. D å en sådan situation uppkommit att upphandlande myndigheten genom den beskrivna utvärderingsmodellen inte kan skilja anbuden åt har den att antingen avbryta upphandlingen och göra om den efter justering av förfrågningsunderlaget där frågan regleras eller att använda sig av lottning som enligt rättspraxis (se RÅ 2009 ref. 60) är ett allmänt vede1taget förfarnnde för att utan olikbehandling avgöra utgången när lika fall står mot varandra och som kan användas utan att myndigheten i förfrågningsunderlaget uttryckligen angett att lottning skulle komma att göras om övriga angivna urvalsmekanismer inte gav avsett resultat. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 174-17 I LINKÖPING Mot bakgrund av det anförda har Universitetet fö1farit i strid med de grundläggande principerna om transparens och likabehandling och det finns därtor skäl att bifalla ansökan och förordna om ingri pande enligt 1 6 kap. 6 § LOU. Vad gäller val av åtgärd finner förvaltningsrätten att det är til1räckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid Ieveranfören som tilldelas kontraktet utses utifrån objektiva kriterier. HUR MAN ÖVERKLAGAR Informationomhurmanöverklagarfinnsibilaga 1 (DV3109/1D-LOU). Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bok.mark. ,_SVERIGES:DOMSTOLAR. HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö1'handling, clle1' det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades, Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyå1'safton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det 1slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrättcn har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannatsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrättcn framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall fåt· avtal slutas när tio dag-ar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.