FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-06-29 Mål nr 6638-17 E Sida 1 (8) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala KONKURRENSVERKET Ekologigruppen Ekoplan AB, 556342-2285 Åsögatan 121, 5 tr 116 24 Stockholm MOTPART Uppsala kommun 753 .75 Uppsala SAKEN L ...-,·'<# '..-• uL. Avd Dnr KSnr Aktbil r-,.., ,,.,.,,.i Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 243523 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 .,.,1:'.-'°'-. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-17 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende lokalt åtgärdsprogram för Fyrisån och Sävjaån, dnr GSN-2017-2081. Ekologigruppen Ekoplan AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att den rättas på så sätt att en ny utvärdering genom­ förs med beaktande av bolagets anbud. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har på felaktiga grunder inte bedömts uppfylla obligatoriska krav. I utvärderingsprotokollet från kommunen anges att bolagets anbud inte är komplett då det saknas vattenförekomster (sjöarna) enligt specifikation i projektbeskrivningen. Kommunen har gjort fel i upphandlingen genom att kommunen tillhandahållit ett upphandlingsdokument som är uppenbart otydligt och inte anger att sjöar ska ingå i uppdraget, tydligt misslett bolaget och meddelat att med "Fyrisån med biflöden" inte avses sjöar inom avrin­ ningsområdet samt hävdar felaktigt att ordet "vattenförekomster" specifikt anger vattendrag och sjöar. I det aktuella upphandlingsdokumentet nämns inte vattenförekomster i form av sjöar. I upphandlingsdokumentet skrivs om Fyrisån med biflöden. På frågan var det anges att sjöar ska ingå hänvisar kommunen till en karta i upphandlingsdokumentet. Kartan visar dock inte de vattenförekomster ut­ redningen ska behandla utan endast den geografiska yttre avgränsningen. Ingen av kartorna visar vattenförekomsterna inom Fyrisåns avrinningsom­ råde. Det som i branschen är vedertaget med begreppet "vattenförekomster" är att ett avrinningsområde innehåller vattenförekomster i form av vatten­ drag, sjöar och grundvatten, dvs. inte endast ytvattenförekomster i form av sjöar och vattendrag. Bolaget har, efter den samlade informationen från kommunen, i anbudet tolkat uppdraget så att det är vattendrag som ska be- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-17 I UPPSALA handlas, inte sjöar och grundvatten. Begreppen vattendrag, sjö, ytvatten eller grundvatten nämns inte i upphandlingsdokumentet utan endast "Fyrisån med biflöden". I den första upphandlingen antog bolaget att sjöar skulle vara med då sjöar och vattendrag nämndes, dock inte grundvatten. Kommu­ nen anför att det finns uppräknat vilka moment som ska genomföras per vattenförekomst. Det finns dock inget i dessa beskrivningar som antyder att även sjöar ska vara med. Exempel ges på vattendrag men inget nämns om sjöar. Vad gäller hänvisningen till kartorna kan konstateras att dessa är otyd­ liga och inte heller tydligt visar det som kommunen påstår. På kartorna visas inga vattendragsförekomster utan enbart delavrinningsområden. Inom ett delavrinningsområde kan finnas många vattendrag och sjöar. Inom Fyrisåns avrinningsområde har Vattenmyndigheten identifierat elva sjöar som avses på namnda kartor. Bolaget anser att det inte går att identifiera vilka dessa elva sjöar är som avses på nämnda kartor. Bolaget vet naturligtvis exakt vilka sjövattenförekomster som finns i området då bolaget i den första upp­ handlingen hade med dessa i sitt anbud. Då det här är kommunens andra förfrågan under 2017 gällande lokalt åt­ gärclsprogram för Fyrisån och Sävjaån anser bolaget att det är relevant att beakta moment från den första förfrågan. Kommunen meddelade då med anledning av att fråga ställdes att sjöarna inte skulle vara med utan förtydli­ gade att med formuleringen "Fyrisån med biflöden" avsågs endast vatten­ drag och inte sjöar. I den nu aktuella upphandlingen har inte formuleringar­ na i detta avseende ändrats, dvs. sjöar nämns inte i förfrågan. Att kommunen hävdar att man aldrig påstått att sjöarna inte skulle ingå i uppdraget är enligt bolagets uppfattning en efterhandskonstruktion. Bolagets uppfattning är att det är den samlade informationen som lämnats till bolaget som är relevant. Bolaget tog det som självklart att kommunen med "Fyrisån med biflöden" syftade på områdets vattendrag och inget an­ nat. Att övriga anbudsgivare inte gjort samma tolkning beror troligen på att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638- 17 I UPPSALA de inte fått samma missledande information som bolaget fick i samband med den första upphandlingen. Kommunen hävdar felaktigt att ordet "vattenförekomster" specifikt anger vattendrag och sjöar. Fyrisåns avrinningsområde rymmer drygt 30 grundvat­ tenförekomster utöver ytvattenförekomsterna (vattendrag och sjöar). Bolaget har till följd av bristerna i upphandlingsprocessen lidit, eller riskerat att lida, skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Den tidigare upphandlingen avbröts med hänsyn till att uppdraget blev för komplext och omfattande. Efter omarbetning gick kommunen ut med en ny förfrågan. Upphandlingens omfattning begränsas till de vattenförekomster som: visas på kartorna samt ligger under Fyrisåns avrinningsområde och dessa består av vattendrag och sjöar. Under "Projektets omfattning" nämns omfattningen på två ställen, dvs. "hela Fyrisåns avrinningsom­ råde/tillrinningsområde". Vidare finns uppräknat vilka moment som ska genomföras per vattenförekomst. Det geografiska området visas i kartorna. Termerna vattenförekomst respektive avrinningsområde/tillrinningsområde är tydligt definierade av Vattenmyndigheten och väl kända av företag som tillhandahåller tjänster inom detta område. En vattenförekomst kan bestå av ett vattendrag, en del av ett vattendrag eller en sjö. Det faktum att sjöarna utanför avrinningsområdet också syns i kartan är inte en otydlighet eftersom de inte ingår i Fyrisåns avrinningsområde. Den geografiska avgränsningen har ändrats i förhållande till den tidigare upphandlingen. Bolaget anger självt att det vore naturligt att även sjöarna skulle ingå i uppdraget. Kommunen bestrider att kommunen vid ett inform­ ationsmöte skulle ha påstått att sjöarna inte ska ingå i uppdraget. Det är Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-17 I UPPSALA självklart viktigt att undersöka statusen även av sjöarna som är en del av avrinningsområdet. Bolagets påstående om att det stärkts i sin uppfattning att sjöarna inte skulle vara med i det aktuella uppdraget genom att kommu­ nen 1 formuleringen i projektmålet i den förra upphandlingen nämner ordet sjöar och inte i den nu aktuella saknar relevans. Förfrågningsunderlaget är transparent och visar att omfattningen av uppdra­ get är begränsat till de vattenförekomster som visas på kartorna (är synliga) och som ligger inom Fyrisåns avrinningsområde, dvs. ytvattenförekomster. Även om ordet vattenförekomst också kan innebära grundvatten visas inte denna typ av förekomst på kartorna och har heller inte relevans för denna upphandling. Att undersöka grundvatten kräver en helt annan typ av kompe­ tens. än den som efterfrågas och utförs genom en annan slags modell. Inte någon av de andra anbudsgivama har gjort den tolkning som bolaget nu vill göra gällande. Kommunen har aldrig påstått att sjöar inte ska ingå i uppdraget. Påståendet faller på sin orimlighet och det vore märkligt att vattendrag men inte sjöar skulle ingå i en undersökning av ett avrinningsområde. Bolaget har misstol­ kat den information som gavs vid det åberopade mötet och som även saknar relevans för denna upphandling. Det kan för övrigt noteras att bolaget tycks mena att den "missledande informationen" innebär att andra anbudsgivare inte :gjort samma tolkning, vilket i sig innebär att det aktuella förfrågnings­ und�rlaget inte är oklart i det avseende bolaget velat framhålla. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-17 I UPPSALA Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I 20 kap. 6 § LOU anges att om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bolaget har gjort gällande att kommunen tillhandahållit ett upphandlingsdo­ kunient som är uppenbart otydligt och inte anger att sjöar ska ingå i uppdra­ get, att kommunen felaktigt hävdar att ordet "vattenförekomster" specifikt anger vattendrag och sjöar samt att kommunen tydligt misslett bolaget och meddelat att med "Fyrisån med biflöden" inte avses sjöar inom avrinnings­ omradet. Av lipphandlingsdokumentet följer att de geografiska avgränsningarna har gjorts i enlighet med vad som framgår av angivna kartbilder (se "Projektbe­ skrivning Version 1.1" avsnitt 4 "Avgränsningar"). I figur 2 anges "Vatten­ förekomster med tillhörande delavrinningsområde inom Fyrisåns avrin­ ningsområde". Bolagets anbud omfattar inte vattenförekomster såvitt gäller sjöar. Kommu­ nen har därför förkastat anbudet. Frågan är om det i upphandlingen varit oklart ifråga om omfattningen av vad som efterfrågas. Det är bolaget som har bevisbördan för att det är oklart, dvs. att upphandlingsdokumentet och dess uttryck brister i tydlighet för den rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulle anbudsgivaren. Enligt förvaltningsrättens uppfattning framstår det som en naturlig tolkning av ordet "vattenförekomster" att det- som kommunen gör gällande - omfat- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-17 I UPPSALA tar både vattendrag och sjöar. Kommunen har anfört att användningen av begreppet är väl känt i branschen, att det överensstämmer med hur Vatten- myndigheten definierat det och att det endast är bolaget som missuppfattat upphandlingens omfattning då övriga anbudsgivare förstått att sjöar ska ingå. Enligt förvaltningsrättens bedömning har det inte framkommit skäl för att upphandlingsdokumentets utformning som sådan varit missledande och att begreppet "vattenförekomster" varit oklart. Att det i andra sammanhang kan tänkas inte endast omfatta ytvattenförekomster ändrar inte bedömning­ en. ];3olaget har således inte visat att upphandlingen i detta avseende varit behäftad med fel. Det får därmed anses framgå av upphandlingsdokumentet att sjöar ska ingå i upphandlingen. Bolaget har även gjort gällande att kar­ torna är otydliga men har också uppgett att det känner till vilka sjövattenfö­ rekomster som finns i området. Förvaltningsrätten finner att det i målet inte heller visats att upphandlingsdokumentet i övrigt varit behäftat med sådan oklarhet, som bolaget kunnat lida skada av. Bolaget har vidare gjort gällande att representanter från kommunen till bo­ laget i en föregående upphandling, som sedermera avbrutits, uppgivit att med formuleringen "Fyrisån med biflöden" endast avsågs vattendrag och inte :Sjöar. Kommunen bestrider att den uppgiften ska ha lämnats och menar att bolaget missuppfattat vad som sagts. Enligt förvaltningsrättens uppfattning ska en anbudsgivare alltid utgå från vad som följer av upphandlingsdokumentet i den aktuella upphandlingen. Anbudsgivaren kan inte utgå från uppgifter som lämnats i en tidigare upp­ handling. Det råder mellan bolaget och kommunen delade meningar om vad som sagts i den förra upphandlingen, som avbrutits. Trots att det inte visats att kommunen skulle ha lämnat uppgifter på sätt som bolaget gör gällande, saknar den tidigare upphandlingen som sådan relevans för bedömningen av omfattningen av den i målet aktuella upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 6638-17 Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det inte framkommit att det från kommunens sida i upphandlingen gjorts något fel, som bolaget lidit, eller riskerat att lida, skada av. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) 1� ,�JJ M✓ Målet har beretts av föredragande juristen Carl Martin Gölstam. Eva Frånlund Althin rådman I. .? .tlh, SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga c::'° C'J Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehå�l Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida 2. 3. 4. . det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. www.domstol.se 4. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorema I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstolse