FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2017-02-23 Sida 1 (6) 4425-16-4429-16 SÖKANDE Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Meddelad i Karlstad Ombud: advokaten Liselott Fröstad och jur. kand. Anna Englund Box 3124 103 62 Stockholm Mål nr MOTPARTER 1. Kumla kommun 2. Askersunds kommun 3. Laxå kommun 4. Lekebergs kommun 5. Hallsbergs kommun Ombud: Örebro kommun Box 30070 701 35 Örebro SAKEN KONKURRENSVERKET 24 Aktbil rr" Avd Dnr ,.._, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KSnr l�i VL� i: / - i ., r:ry ( Dok.Id 176695 Postadress Box568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-16 -4429-16 Kumla kommun, Askersunds kommun, Laxå kommun, Lekebergs kommun och Hallsbergs kommun genomför en upphandling av livsmedel. Upphand­ lingen samordnas av Örebro kommun. Kommunerna beslutade den29 september2016 att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs att anbuden blivit så gamla att innehållet i sor­ timentspecifikationen inte längre motsvarar det varusortiment som mark­ naden idag har att erbjuda och som kommunerna är i behov av. Kommuner­ na vill istället genomföra en ny upphandling i syfte att få aktuellt sortiment. Meniga Foodsvervice AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva kommunernas beslut att avbryta upphandlingen, samt förordna att upphand­ lingen får avslutas först när kommunerna genomfört en ny utvärdering. Som grund för sina yrkanden anför bolaget att kommunerna avbrutit upphand­ lingen utan sakligt godtagbara skäl, och att de därigenom brutit mot den grundläggande principen om proportionalitet i1 kap.9 § LOU. Bolaget har riskerat att lida skada genom att upphandlingen inte har fått fortgå. PARTERNAS TALAN Parterna anför sammanfattningsvis följande. Bolaget Upphandlingen annonserades den28 december2015. Kommunerna har fat­ tat totalt tre tilldelningsbeslut i upphandlingen, som alla återkallats på grund av fel i utvärderingen. Bolaget bestrider att varusortimentet på marknaden har förändrats så mycket sedan upphandlingen annonserades att sortimentet inte längre motsvarar kommunernas behov. Det har inte utgått varor ur sor­ timentspecifikationen i den utsträckningen att det är nödvändigt att genom- I KARLSTAD BAKGRUND ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-16 -4429-16 föra en ny upphandling. Inte heller kan kommunernas behov rimligtvis ha förändrats i den utsträckningen att det är nödvändigt att genomföra en ny upphandling. Avtalsstarten var inledningsvis beräknad till den1 februari 2016. Att avbryta upphandlingen redan i september2016 på grund av att varukorgens innehåll redan var utdaterat är varken rimligt eller ett sakligt godtagbart skäl. Att upphandlingen dragit ut på tiden beror på kommunerna. Det är inte ett sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen på grund av att anbuden och sortimentspecifikationerna har blivit gamla, när det är kommunerna som är skyldiga till att upphandlingen har dragit ut på tiden. Villkoren i upphandlingen tar höjd för att kommunernas behov kommer att ändras under avtalstiden. Av punkt 6.1.7 i för:frågningsunderlaget följer att när en avtalsvara utgår ska leverantören föreslå en ersättningsprodukt i samma prisklass med bibehållna egenskapskrav. De produkter som utgått sedan upphandlingen annonserades skulle med andra ord kunna ersättas av likvärdiga produkter. Punkt5.12. i förfrågningsunderlaget ger även kommu­ nerna rätt att lägga till en ny vara som dyker upp på marlmaden till samma villkor som det befintliga sortimentet. Detsamma gäller om kommunerna inte längre vill ha en viss vara i sortimentet, eller om kommunerna vill byta ut en vara mot en annan. Anbudens giltighetstid förlängdes i augusti2016, trots att giltighetstiden då redan hade gått ut. Det är dock möjligt att göra anbud giltiga igen, trots att de under en period varit ogiltiga (se Kammarrätten i Göteborgs dom den2 december2009 i mål m4963-09). Den automatiska förlängning ay giltig­ hetstiden vid ansökan om överprövning som framgår av för:frågningsun­ derlaget har sedan aktiverats genom bolagets ansökan till förvaltningsrätten. Kommunerna Det har skett förändringar på marknaden som motiverar att en ny konkur­ rensutsättning sker. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen får kommu- I KARLSTAD ( ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-16-4429-16 I KARLSTAD nerna inte föregripa innehållet i en kommande upphandling. De ändringar som kommunerna avser att göra i den kommande upphandlingen är av en karaktär att de inte ryms inom det utrymme till sortimentsförändring som finns i den nu aktuella upphandlingen. Det föreligger således sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Sista dag för anbud var den29 januari2016, och upphandlingen avbröts den29 september2016. Det hade således förflu­ tit sju månader sedan leverantörernas anbud lämnades, vilket är en mycket lång tid att vara bunden av ett lämnat anbud. Det är också i sig ett sakligt skäl att avbryta upphandlingen. Anbudens giltighetstid löpte ut den 1 maj2016. Kommunerna skickade den 18 augusti2016 ut en begäran om förlängning av anbudens giltighetstid. Då giltighetstiden då redan hade löpt ut har kommunerna i det läget agerat fel­ aktigt och upphandlingen skulle istället ha avbrutits. Det har även av denna anledning funnits sakliga skäl att avbryta upphandlingen. I kommunernas begäran om förlängning finns inte förfrågningsunderlagets skrivning om automatisk förlängning av anbudens giltighetstid vid överprövning med. För det fall anbuden anses giltiga efter förlängningen av giltighetstiden löpte giltighetstiden därför ändå ut det datum som anges i beslutet om förlängning - den21 oktober2016- trots bolagets ansökan om överprövning. SKÄL FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. ( ( En upphandlande myndighet ska enligt 9 kap. 9 § LOU snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet­ beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ett beslut att avbryta en upphandling får endast fattas om den upphandlande myndigheten kan presentera sakligt godtagbara skäl för beslutet. Av EU­ domstolens praxis framgår dock att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl, samt att en förutsättning för ett beslut att avbryta en upphandling är att den upp­ handlande enheten följer de grundläggande reglerna i fördraget (se C-92/00, C-244/02 och RÅ 2008 ref. 35). Förvaltningsrättens bedömning Kommunerna har som skäl för att avbryta upphandlingen angett att de avser att genomföra en ny upphandling eftersom innehållet i den avbrutna upp­ handlingen inte längre motsvarar det varusortiment som marknaden har att erbjuda och som kommunerna är i behov av. I förvaltningsrätten har kom­ munerna uppgett att de avser att göra ändringar i den kommande upphand­ lingen som är av en karaktär att de inte ryms inom det utrymme till sorti- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-16-4429-16 I KARLSTAD ( ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-16 -4429-16 mentsförändring som finns i avbrutna upphandlingen. Det har inte fram­ kommit skäl att ifrågasätta kommunernas uppgifter i denna del. Att kommu­ nerna i detta skede inte närmare kan presentera innehållet i den nya upp­ handlingen föranleder inte någon annan bedömning. Förvaltningsrätten anser att kommunerna redan på denna grund presenterat sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/IB LOD). Hans-ErikJ F.d. lagman Föredragande har varit förvaltningsrättsjuristenErik Ludvigsson. I KARLSTAD (