FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2014-11-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 26295-14 Sida 1 ( 7) New Promotion Sverige AB, 556677-4047 Västgötagatan 255 531 43 Lidköping MOTPART Pensionsmyndigheten Box 38190 106 44 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 28 Aktbil Dok.Id 551810 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2011, Dnr Avd KSnr , l -1I'1;- :p, Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26295-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Pensionsmyndigheten genomför en upphandling avseende gåvokort, dnr UPP 2014-55. Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling, L OU. I tilldel­ ningsbeslut den 23 oktober 2014 meddelade Pensionsmyndigheten att myn­ digheten hade för avsikt att antaMERi Textil och Reklam AB (MERi) som leverantör för uppdraget. Olympus AB ( Olympus) rangordnades på andra plats i upphandlingen och New Promotion Sverige AB ( New Promotion) rangordnades på tredje plats i upphandlingen. New Promotion Sverige AB (New Promotion) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuden frånMERi och Olympus ska diskvalificeras och att en ny anbudsutvärdering ska företas, varvid anbuden från dessa bo­ lag inte får beaktas. Som grund för yrkandet anger New Promotion att MERi och Olympus inte uppfyllt samtliga skall-krav som uppställts i förfrågnings­ underlaget. Genom att utvärdera anbuden har Pensionsmyndigheten över­ trätt de grundläggande principerna i 1 kap 9 § L OU, särskilt likabehand­ lingsprincipen och transparensprincipen. Om anbuden rätteligen hade för­ kastats skulle New Promotion ha tilldelats aktuellt avtal. Genom Pensions­ myndighetens felaktiga agerande har New Promotion lidit skada. Om förvaltningsrätten skulle finna att Pensionsmyndigheten inte har förfarit felaktigt yrkar New Promotion att förvaltningsrätten prövar om punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget är oklart och otydligt utformat. Pensionsmyndigheten anser att ansökan om överprövning ska avslås. Som grund för sin inställning anger Pensionsmyndigheten att det är visat att MERi uppfyller samtliga skall-krav. Pensionsmyndigheten anser dock att Olympus rätteligen borde ha uteslutits från vidare utvärdering. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26295-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grun­ das på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget I punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Erbjudna produk­ ter/paket behöver inte ha samma marknadsvärde, dock ska marknadsvärdet per produkt ligga mellan 300 och 360 kr exklusive moms. Pensionsmyn­ digheten kommer i första hand att jämföra angivet marknadspris för re­ spektive produkt/paket med rekommenderat utpris/butikspris. Om något rekommenderat utpris/butikspris inte går att finna kommer Pensionsmyn­ digheten att göra kontrollen genom att söka reda på produkten/paketet, hos internetåterförsäljare eller som sista alternativ, i butik. Angivet marknads­ värde för en viss produkt/paket rar vid denna kontroll inte uppenbarligen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26295-14 Allmänna avdelningen skilja sig från produktens rekommenderade utpris/butikspris alternativt priset hos internetåterförsäljare eller i butik med mer än plus minus tio pro­ cent. Förvaltningsrättens bedömning Brister iförfrågningsunderlaget? Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt L OU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats Gfr RÅ 2005 ref. 47 samt HFD 2012 ref. 2). En förutsättning för att endast den mindre ingri­ pande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrenssökande skede Gfr Kammarrätten i Stockholms beslut den 13 september 2013 i mål m 4385-13). Förvaltnings­ rätten prövar därför inledningsvis de brister som åberopats som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. New Promotion anser att förfrågningsunderlagets punkt 4.3 brister i trans­ parens eftersom det anges att det är ett obligatoriskt krav att varuvärdet ska ligga i intervallet 300 - 360 kr, men att kravet friskrivs genom ett senare tillägg i samma punkt där en marginal om plus/minus tio procent tillåts. New Promotion ifrågasätter varför ett obligatoriskt krav ska uppställas som i nästa läge sätts ur spel. Enligt förvaltningsrättens mening är kravet i förfrågningsunderlaget så pass tydligt utformat att en normal anbudsgivare förstår vad som avses. Det saknas därför skäl till ingripande enligt L OU på grund av vad New Pro­ motion har anfört i denna del. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att New Promotion inte har beskrivit på vilket sätt bolaget har lidit skada av I STOCKHOLM Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26295-14 Allmänna avdelningen det uppställda kravet, vilket är en förutsättning för att ett ingripande ska bli aktuellt. Bristande upp.fyllnad av obligatoriska krav? Parterna är numera överens om att Pensionsmyndigheten förfarit felaktigt som har utvärderat anbudet från Olympus. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om Pensionsmyndigheten har brutit mot LOU genom att utvärdera anbudet från MERi. MERi har erbjudit produkten whiskeycheddar 900 gram till ett pris om 360 kr samt souvlakimarinerad lammklubba från Bergströms rökeri till ett pris om 360 kr. New Promotion anför att de ovannämnda produkterna kostar mindre än 300 kr. Enligt New Promotion ligger priserna även långt ifrån den accep­ tabla differensen om plus/minus tio procent. Till stöd för att prisen på osten är lägre än det som MERi har erbjudit hänvisar New Promotion till två hem­ sidor där priset på motsvarande cheddarost är 151,90 kr respektive 195 kr. New Promotion ifrågasätter också att 285 kr för osten ska anses vara ett marknadspris när samtliga andra försäljningsställen erbjuder produkten för 30-46 procent lägre pris. Pensionsmyndigheten anför att myndigheten vid kontroll av priser på ched­ darosten funnit att priserna varierade mycket beroende på leverantör. Enligt Pensionsmyndigheten har dock en internetförsäljare angett ett pris på 285 kr. Pensionsmyndigheten och också varit i kontakt med MERis ostleve­ rantör som bekräftat att ett normalpris för osten ligger inom 270-396 kr Förvaltningsrätten noterar att priserna för den aktuella typen av whiskey­ cheddar tycks fluktuera inom ett brett intervall och att det därför kan vara I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26295-14 Allmänna avdelningen svårt att avgöra vad som kan anses vara marknadspris. Svårigheten att av­ göra marknadspriset gör att stora prisskillnader måste accepteras. Det är därför inte visat att MERis pris uppenbarligen skiljer sig från produktens rekommenderade utpris/butikspris alternativt priset hos internetåterförsäljare eller i butik med mer än plus/minus tio procent. Pensionsmyndigheten har därmed inte förfarit felaktigt när myndigheten har ansett att MERi uppfyllt det obligatoriska kravet gällande den aktuella produkten. När det gäller priset på lammklubba hänvisar New Promotion till en hem­ sida där priset för lammklubba "rökt & vitlöksmarinerad" erbjuds för 2399, 0 kr. Produkten souvlakimarinerad lammklubba finns endast hos MERi, vilket innebär att det inte går att hitta ett rekommenderat utpris på nätet eller i butik. Enligt New Promotion får man dock förmoda att en vit­ löksmarinerad lammklubba av samma kvalitet och storlek som en souvlaki­ marinerad lamklubba inte rimligtvis borde skilja sig så väsentligt åt. Enligt New Promotion framstår Bergström rökeris bekräftelse av att360 kr plus/minus tio procent som efterkonsturerat och subjektivt. Eftersom den erbjudna lammklubban endast finns hos MERi har Pensions­ myndigheten vänt sig till leverantören av lammklubban som har bekräftat att 360 kr plus/minus tio procent är ett korrekt pris på den aktuella produkten. New Promotion har emellertid visat att det går att finna en likvärdig produkt till ett betydligt lägre pris än det som MERi har erbjudit. Huruvida denna enda prisuppgift kan anses representativ som ett marknadspris saknas det emellertid utredning om. Mot denna bakgrund och med beaktande av den bekräftelse som Pensionsmyndigheten fått från MERis leverantör, anser förvaltningsrätten att New Promotion inte har visat att Pensionsmyndigheten har förfarit felaktigt som har utvärderat MERis anbud avseende den aktuella produkten. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattning DOM Sida 7 26295-14 Förvaltningsrätten anser att det inte är visat att Pensionsmyndigheten brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU genom att kvalificera och ut­ värdera anbudet frånMERi. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). 11� Ulrika Melin Rådman David Munck har föredragit målet. §� 3. det är av vikt för ledning av rättstilliimpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövrungstillstand inte meddelas star förvalto.ingsrättens beslut fast Det är därför Vlktigt att det klart och tydligt framgår av överlclagandet tfil kammarrätten varför man anser att pröVDl!lgStillstand bör meddelas. ......... . 0\0 ..... 15"' Il SVERIGES DoMsroLAR HUR MÅN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTILLSTÅND ► ..:i-J..+4;":-f:: Den som vill överklaga förvalto.ingsrättens beslut ska skri.va tillKammarrä�eni Stockholm. ' Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till föi:valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit .in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, el.ler det vid en sådan förhandling har a ngetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock övecldiigandet ha kommit .in .inom tre veckor från den <;lag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag besl�tet meddelades. Om sista dagen för övetklagandet infaller pa lördag, söndag el.ler helgdag, midsommarafton, julafton eller nyarsafton riicker det att skrivelsen kommer.innästavardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamroarriitten fordras attprö�tillstånd meddelas. Karoroarriitten lämnar prövn.ingstillstand oni 1. det finns anledningattbetvivla riktigheten av det slut som förv�rätten har kommit till, 2. det inte utan att sa.dant tillstånd meddelas går att bedömariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har Skrivelsen med överklagande ska innehålla kommit till, · 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstand, 4. den ändring av förvalmhigsrättens dom/beslut som klaganden vill få. till stand, 5. de bevis so�klagandenvillåberopaochvad han/hon vill styi:lqi. med varje särskilt bevis. Adress� till förvalt:oingsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövn.ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling .inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avbl slutas .innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall få.r avtal slutas närtiodagarhargåttfråndei:at.trättenavgjort 'målet eller upphävt ett .interimistis)ct: beslut I. vissa fall få.r avtal slutas omedelbart Ett övei;klagande av rättens·avgörande få.r inte prövas sedan avtal har slutits. Fulls�dig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna_ lagama. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten.· - www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisatlonsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer tfil klagandens arbetsplats ska ock.så anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa upp� har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella- behöver de .inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person-: el.ler adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karoroarriitten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvalmingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 2. ··