FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-09-26 Mål nr 1213-18 Uddevalla Teknikcenter AB, 556562-0621 Ombud: Advokat Jimmy Camelind och biträdande jurist Erik Jansson MAQS Advokatbyrå Göteborg AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Uddevalla Teknikcenter AB:s ansökan om överprövning. 1 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Dok.Id 1005797 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVER� "''\,r; -.- ,_. Avd Dnr KSnr ..... r"· i, .�. <, Aktbll 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 www.domstol.se/forvaltningsratt l.u ;J � ;,i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) upphandlade under 2017 ett ramavtal för köp av toners och tilldelade en leverantör, Perfect Print Sverige AB (Perfect Print) kontrakt. Avtalet hade undertecknats av båda parter den 22 augusti 2017 (ramavtalet). Avtalsperioden gäller från 29 oktober 2017 och två år framåt med möjlighet till förlängning ytterligare två år. Uddevalla Teknikcenter AB (Utec) ansöker om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och yrkar i första hand att ramavtalet ogiltigförklaras. Vidare yrkar Utec att de avropsavtal som ingåtts mellan FMV och Perfect Print och som avser produkter som inte offererats av Perfekt Print i anbudet till den bakomliggande ramavtalsupphandlingen ska ogiltigförklaras. I sista hand yrkar Utec att avrop av tonerna CE260A-SP samt samtliga avrop av toners till skrivarna Aficio SP C320DN och C340DN ska ogiltigförklaras. Som grund för yrkandena anförs att FMV har väsentligt ändrat avtalet med Perfect Print på ett flertal sätt. FMV har frånfallit krav på produkter, dvs. inte upprätthållit kravet på att offererade toners ska vara originaltoners. FMV har tillåtit utbyte av produkter i strid med ramavtalets reglering. Även offererade priser har frångåtts i efterhand. Detta rar i sig anses innebära att ramavtalet har genomgått sådana väsentliga förändringar att det rör sig om ett nytt ramavtal. I vart fall är en väsentlig del av avropen att betrakta som otillåtna direktupphandlingar. Utec har varit en av anbudsgivarna och är en leverantör för de varor och tjänster som omfattas av ramavtalsupphandlingen. Eftersom FMV ingått och tillämpat avtal på andra villkor än de upphandlade har Utec förtagits sin möjlighet att lämna anbud och vinna avtalet utifrån de faktiska förutsättningarna. Utec hemställer om att förvaltningsrätten, med hänvisning till sin utredningsskyldighet, ska begära in anbudshandlingar och fakturor från FMV. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 I STOCKHOLM FMV bestrider Utecs yrkanden och anför att avtalet inte förändrats väsentligt på det sätt som påstås samt att förutsättningarna för ogiltigförklaring av avtal därmed inte är uppfyllda. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Inhämtande av handlingar Utec har med hänvisning till förvaltningsrättens utredningsskyldighet begärt att förvaltningsrätten ska begära in underlag från FMV i form av fakturor och anbud avseende Perfect Print. Som grund för begäran har Utec uppgett att de efter att ha tagit del av delar av Perfect Prints anbud från FMV kunnat konstatera felaktigheter. Utec menar att bolaget inte har möjlighet att avgöra om fler avsteg från det upphandlade kontraktet har gjorts då väsentliga delar av materialet alltjämt är föremål för sekretess. UTEC saknar under dessa förutsättningar möjlighet att själva ange i exakt vilka delar felaktigheterna, dvs. utbytta produkter och förändrad prissättning, har förekommit. I 8 § första och andra styckena förvaltningsprocesslagen (1971:291) anges att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och genom frågor och påpekanden verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar. I rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 har Högsta förvaltningsdomstolen konstaterat att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i upphandlingsmål. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att i sådana mål bör som huvudprincip krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig klart anger vilka omständigheter talan grundas på. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2015 ref. 55 konstaterat att förvaltningsdomstolens utredningsansvar i upphandlingsmål innebär att 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 domstolen kan vara skyldig att fordra in uppgifter från upphandlande myndighet. Om part utan framgång hos den upphandlande myndigheten begärt att få ta del av uppgifter som han önskar åberopa till stöd för talan ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Förvaltningsrätten anser att utredningen i målet är tillräcklig för att de invändningar som Utec gör gällande avseende utbytta produkter och förändrad prissättning ska kunna prövas. Utec får utifrån befintligt underlag i målet en effektiv granskning av de omständigheter som bolaget framfört. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte krävs att ytterligare uppgifter begärs in för att kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Utgångspunkterför prövningen i målet I 20 kap. 13 § LOU anges att rätten ska besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt om avtalet slutits 1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, eller 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller 3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I STOCKHOLM 2. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfristen eller om avtalet slutits före underrättelse om tilldelningsbeslut. Enligt 17 kap. 8 § LOU far ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan ny upphandling om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9-14 § §. Vid ändringar av mindre värde far enligt 9 § ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än 1. det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och 2. 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst, eller 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om upphandling av byggentreprenad. Av 14 § framgår att ett kontrakt eller ett ramavtal far ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna 9-13 §§ om ändringen inte är väsentlig. En ändring ska anses vara väsentlig bl.a. om den 1. inför nya villkor, som om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller innebär byte av leverantör. I STOCKHOLM 4. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 Frågan om ogiltigförklaring av ramavtalet Utec har bl.a. yrkat att ramavtalet ska ogiltigförklaras. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att det av handlingarna i målet inte har framkommit att själva ramavtalet ingåtts genom en otillåten direktupphandling eller att avtalet slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfristen eller att avtalet slutits före underrättelse om tilldelningsbeslut. Det finns därför inte grund för att ogiltigförklara ramavtalet. Frågan om ogiltigförklaring av avrop Fråga är då om FMV:s beställningar (avrop) från Perfekt Print till följd av ramavtalet är att anse som otillåtna direktupphandlingar. Utec har anfört bl.a. följande. Merparten av avropen utgör otillåtna direktupphandlingar. Av erhållna fakturor framgår att merparten av avropen avser andra toners än de som offererades i anbudet, att ett högre pris än vad som offererats för respektive maskin i upphandlingen har tillämpats för avropen och att dessa produkter avser samma maskinmodeller för vilka anbudsgivare hade att offerera toners och pris. Av ramavtalet p. 4.1 och 8.1 följer att prissättning ska ske i enlighet med avtalsbilagan Produktkorg. Utec har tagit del av fakturor med anledning av leveranser på det upphandlade ramavtalet. Av fakturor som är utställda under tiden den 3 november 2017 och den 15 december 2017 framgår artikelnummer och priser. Vid en jämförelse mellan Perfect Prints anbud och erhållna fakturor kan konstateras att den absoluta merparten av avropade toners inte ingick i Perfect Prints anbud. Dessutom framgår att om dessa toners och avropspriser hade offererats skulle Perfect Prints anbud utvärderats till ett märkbart högre pris. Trots att det angivna jämförelsevärdet bara utgör en summering av I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 I STOCKHOLM levererade produkter så överstiger jämförelsevärdet redan Perfect Prints anbudssumma med drygt 165 000 kr. FMV och Perfect Print har i väsentliga hänseenden avvikit från de upphandlade villkoren. Ramavtalets faktiska tillämpning avser såväl andra produkter som andra priser än de offererade. Nu tillämpat ramavtal har således aldrig varit konkurrensutsatt i upphandlingslagstiftningens mening. Det ska vidare noteras att ramavtalets p. 8.2 uttryckligen anger att offererade priser ska vara fasta under hela avtalstiden. I ramavtalet p. 4.3 framgår att offererade produkter kan bytas ut om dessa utgår ur sortimentet. Ett visst förfarande ska då följas. Ramavtalet innehåller således en särskild regel för när det är tillåtet att leverera en annan produkt än den offererade till de i upphandlingsdokumenten angivna maskinerna. Möjligheten att beställa från övrigt sortiment kan därför endast anses omfatta leverans till sådana maskiner som inte angetts i ramavtalet. Det görs gällande från FMV att den offererade mindre tonern endast har bytts ut mot en större variant. Detta stämmer inte. Det som egentligen har skett är att Perfect Print i sitt anbud angett toners som inte är avsedda för skrivarna Aficio SP C320DN och Aficio SP C340DN. De toners som offererats utgör alltså inte originaltoners. De offererade produkterna har därefter ersatts med toners som faktiskt är avsedda för aktuella skrivare och som också är större. Det finns också indikationer på att Perfect Print har leverarat produkter som inte utgör originaltoners. Även om samma priser tillämpas gentemot FMV skulle ett utbyte av produkter från originaltoners utgöra en väsentlig ändring av kontraktet. Eftersom toners som inte är original är avsevärt billigare skulle detta förändra den ekonomiska jämnvikten i ramavtalet väsentligt. Utec har, efter att ha tagit del av delar av Perfect Prints anbud från FMV, kunnat konstatera ytterligare felaktigheter. Det framgår av jämförelse 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 mellan fakturor och anbud att parterna i efterhand har höjt priset på i vart fall en produkt, artikelnr CE260A-SP. Av Perfect Prints anbud framgår att produkten offereras till ett pris om 1 067 kr. Av tidigare ingiven faktura (se fakturanr 844466) framgår att FMV betalat 1 560 kr för samma produkt. Utifrån tillämpning av ramavtalet kan det konstateras att FMV tillåter andra priser än de som offererats. Den ekonomiska jämvikten har ändrats till Perfect Prints fördel, vilket per definition innebär att det är fråga om en väsentlig förändring. Den faktiska tillämpning som skett förefaller utgå från att FMV har rätt att köpa in vilken toner som helst från leverantörens sortiment, även till de skrivare där specifik toner har offererats i anbudet. Detta innebär i praktiken att anbudsgivaren inte längre är bunden av sitt anbud på sätt som ramavtalet och upphandlingen förutsätter. Även detta utgör en väsentlig förändring. FlvlV anför bl.a. följande. FMV har avropat enligt prislistan eller från "övrigt sortiment". Det har inte framkommit annat än att Perfect Print har offererat originaltoners. Utec saknar fog för uppfattningen att avrop i huvudsak skett avseende produkter som inte offererats i upphandlingen och till ett högre pris. FMV har avropat samma toners som ursprungligen offererades av Perfect Print. Efter en genomgång av den sammanställning som Utec gjort över fakturerade toners jämfört med artikelnummer som framgick av Perfect Prints anbud framgår att ett flertal av fakturerade toners innehåller ändelsen SP men överensstämmer i övrigt med artikelnummer. Enligt Perfect Print har ändelsen SP lagts till i bolagets interna system i syfte att uppfylla tillverkarens krav på särredovisning och artiklarna är helt identiska. Sammanställningen innehåller också ett antal original- och miljötoners där artikelnumren som offererats avviker från de artikelnummer som avropats. Det är fråga om de original- och miljötoners som är hänförliga till skrivare I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 I STOCKHOLM av modellerna "Aficio SP C320DN" och "Aficio SP C340DN". Skälet till att artikelnumren skiljer sig åt är att FMV valt att avropa varianter av offererade toners som innehåller en större mängd tonerpulver. Det är dock fråga om i grunden samma produkter. Artiklarna som avropats av FMV är av samma fabrikat från samma tillverkare och hänförliga till samma skrivare som de artiklar som offererades av Perfect Print. Den enda skillnaden, och som därmed gett upphov till ett avvikande artikelnummer, är att de artiklar som avropats av FMV innehåller en större mängd tonerpulver. Eftersom det är fråga om toners med mer pulver per toner har a-priserna justerats i motsvarande omfattning. Utecs prisjämförelse är således missvisande eftersom bolaget jämför sina a-priser med a-priser för Perfect Prints toners med en större mängd pulver. De priser som offererades i upphandlingen är de priser som senare fakturerades med undantag för en felfakturering avseende artikelnr CE260A-SP som har åtgärdats av Perfect Print. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att avropen av toners med större mängd pulver skulle utgöra en förändring av villkoren i avtalet, är det enligt FMV:s mening under alla omständigheter fråga om en tillåten avtalsändring. De marginella justeringar som genomförts av FMV genom att myndigheten valt att avropa en offererad toner med mer tonerpulver utgör en ekonomisk fördel för myndigheten som därmed erhåller ett sammantaget lägre utskriftspris. En sådan justering medför varken att det införts nya villkor som medför att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle valt att delta. Ändringen medför inte heller att ramavtalets omfattning utvidgats betydligt. FMV menar därför att det inte skett någon väsentlig ändring av avtalet. Det aktuella ramavtalet träde i kraft den 29 oktober 2017. Utec kom in med ansökan om ogiltigförklaring av avtal den 15 januari 2018. Den period som nu är föremål för domstolens prövning avser således ca 2,5 månader av de totalt 24 månader avtalet gäller. Baserat på tidigare inköp beräknas ramavtalet 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 I STOCKHOLM uppgå till ca 12 miljoner kr per år. Avtalet gäller i två år med optioner på två år. Det sammanlagda värdet av avtalet inklusive optioner beräknas uppgå till ca 48 mkr. Avropen av toners med en större mängd pulver medför inte att avtalets karaktär har ändrats och prisjusteringarna ryms enligt FMV:s bedömning inom den stipulerade beloppsgränsen som anges i 17 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Utec gör gällande att FMV avropat andra produkter till andra priser än vad som omfattas av ramavtalet. FMV har bekräftat att artikelnumren vid avrop av toners till skrivare av modellerna "Aficio SP C320DN" och "Aficio SP C340DN" skiljer sig från de som offererats av Perfect Print då de toners som avropats innehåller en större mängd tonerpulver. Artiklarna är enligt FMV dock hänförliga till samma skrivare och är av samma fabrikat från samma tillverkare som de offererade artiklarna. A-priserna för dessa toners med mer pulver per toner har justerats i motsvarande omfattning. Av p. 4.1 i ramavtalet som FMV ingått med Perfect Print framgår att FMV kommer att avropa de i avtalsbilaga 1 Produktkorg specificerade produkterna till de priser som angetts i bilagan. Med beaktande av vad FMV anfört får det anses otvistigt att de artiklar som avropats till modellerna "Aficio SP C320DN" och "Aficio SP C340DN" inte finns med i den offererade produktkorgen. I denna del får det anses ha skett vissa avsteg i jämförelse med villkoren i ramavtalet. Nästa fråga blir därför om dessa avsteg är att anse som väsentliga. Förvaltningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta att priserna på de toners som har beställts har justerats utifrån att de innehåller en större mängd pulver. Förvaltningsrätten finner inte heller anledning att ifrågasätta att Perfect Print har levererat toners till FMV som överensstämmer med de krav som uppställts i ramavtalet och att det är fråga om originaltoners från samma fabrikat och tillverkare och som är hänförliga till samma skrivare. Mot denna 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1213-18 bakgrund anser förvaltningsrätten att det inte är fråga om en väsentlig ändring i förhållande till ramavtalet. Avstegen faller därmed inom vad som är tillåtet enligt 17 kap. 8 och 14 §§ LOU. Förvaltningsrätten anser därmed att avropen inte utgör nya tilldelade kontrakt som skulle ha upphandlats i enlighet med LOU. Förvaltningsrätten bedömer inte heller att övriga påpekade brister i samband med avrop från ramavtalet medför att avropen är att anse som nya kontrakt som enligt bestämmelserna i LOU ska upphandlas. Det finns därmed inte grund för att ogiltigförklara avropen. Sammanfattande slutsats Det som Utec har anfört i målet visar inte att det finns skäl att ogiltigförklara ramavtalet eller de avrop som har gjorts från ramavtalet. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Mikaela Johansson Förvaltningsrättsfiskal Ann-Kristin Rosen har föredragit målet. I STOCKHOLM I'l beslut kan överklaga. Här framgår hur det går i!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www .domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se