Dok.Id 929238 Postadress 115 76 Stockholm Besšksadress TegeluddsvŠgen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid mŒndagÐfredag 08:00Ð16:30 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I STOCKHOLM 2018-01-18 MŒl nr 26003-17 Avdelning 30 Meddelad i Stockholm S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART SšdertŠlje kommun 151 89 SšdertŠlje SAKEN Upphandlingsskadeavgift ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och beslutar att SšdertŠlje kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 425 000 kronor. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att SšdertŠlje kommun ska betala 425 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stšd fšr sin talan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. SšdertŠlje kommun har brutit mot lagen om offentlig upphandling genom att den 11 november 2016 ingŒ avtal om leverans av verksamhetssystem med Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB (Tieto) utan att annonsera avtalet. Det saknas skŠl fšr att inte annonsera avtalet. Avtalet Šr dŠrmed en otillŒten direktupphandling. SšdertŠlje kommun har tidigare genomfšrt en upphandling, ÓTI 2012-1025 Verksamhetssystem fšr Social- och omsorgskontoret i SšdertŠlje kommunÓ, med annonseringsdatum den 9 februari 2012. I tilldelningsbeslut den 11 januari 2013 tilldelades Tieto kontraktet. Avtalet slšts den 31 januari 2013 fšr avtalsperioden den 31 januari 2013 till den 31 januari 2016. PŒ grund av fšrsenat startdatum framflyttades avtalsperioden, vilket innebar att kontraktet lšpte ut den 28 februari 2016. Enligt fšrfrŒgningsunderlaget fanns en mšjlighet att fšrlŠnga avtalet med totalt tvŒ Œr (1+1). Avtalet har fšrlŠngts och upphšr att gŠlla den 28 februari 2018. Den 11 november 2016 slšt SšdertŠlje kommun ytterligare ett avtal med Tieto (2016-Œrs avtal). Avtalet utgšr enligt ordalydelsen ett fšrlŠngnings- avtal och avser leverans av samma verksamhetssystem fšr avtalsperioden den 1 mars 2018 till den 28 februari 2020. Avtalet slšts utan fšregŒende annonsering och Šr det avtal som utgšr en otillŒten direktupphandling och som Šr fšremŒl fšr fšrevarande ansškan. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantšrer ska dŠrigenom fŒ mšjlighet att lŠmna respektive ansška om att fŒ lŠmna anbud. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM Upphandlingar med ett vŠrde som understiger direktupphandlingsgrŠnsen behšver inte annonseras. I annat fall krŠvs att nŒgot av de i lagen sŠrskilt angivna undantagen Šr tillŠmpliga. Det saknades mšjlighet enligt sŒvŠl annonsen som fšrfrŒgningsunderlaget i SšdertŠlje kommuns upphandling ÓTI 2012-1025 Verksamhetssystem fšr Social- och omsorgskontoret i SšdertŠlje kommunÓ att ytterligare fšrlŠnga avtalsperioden efter utgŒngen den 28 februari 2018. Avtalet Šr sŒledes inte en laglig avtalsfšrlŠngning utan en ny anskaffning. €ven om avtalet skulle hŠvas har en direktupphandling och švertrŠdelse av reglerna om offentlig upphandling skett vid avtalstidpunkten den 11 november 2016. tgŠrder vidtagna av en myndighet i efterhand fšr att komma tillrŠtta med en felaktig tillŠmpning av upphandlingsbestŠmmelserna kan inte inverka i sŠnkande riktning pŒ upphandlingsavgiftens storlek. SšdertŠlje kommun har uppskattat att kontraktsvŠrdet fšr 2016-Œrs avtal uppgŒr till 5 000 000 kr. Konkurrensverket finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta kontraktsvŠrdet. Avtalet avser inkšp av sŒdana tjŠnster som omfattas av kategori 7 ÓdatabehandlingstjŠnster och dŠrmed sammanhŠngande tjŠnsterÓ i bilaga 2 (A-tjŠnster) i lagen om offentlig upphandling. Avtalets vŠrde šver- stiger dŠrmed sŒvŠl grŠnsen fšr direktupphandling som tillŠmpligt tršskel- vŠrde och skulle dŠrmed ha annonserats. SšdertŠlje kommun Šr skyldig att iaktta bestŠmmelserna i upphandlingslagstiftningen och de skŠl som kommunen har uppgett fšr att inte annonsera 2016-Œrs avtal har legat inom myndighetens kontroll. Att en upphandlande myndighet avvaktar en annan upphandling som genomfšrs av samma myndighet utgšr inte skŠl fšr undantag enligt lagen. Kommunen har varit fullt medveten om de tidsramar inom vilka en ny upphandling mŒste ske och i den mŒn man vill samordna olika upphandlingar Œligger det myndigheten att planera detta i god tid. Det stŠlls hšga krav pŒ att en myndighet har en god organisation och framfšr- 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM hŒllning i sin planering. Det har inte framkommit andra skŠl som skulle gšra det mšjligt att tilldela det aktuella avtalet utan annonsering. Det finns inget krav pŒ att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsŒt eller av oaktsamhet fšr att en avgift ska kunna dšmas ut. I fšre- varande fall Šr det frŒga om otillŒten direktupphandling, en av de allvarlig- aste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet. SšdertŠlje kommun har Šven vid ett tidigare tillfŠlle varit fšremŒl fšr verkets granskning och dšmts att betala upphandlingsskadeavgift, vilket ska ses som en fšrsvŒrande omstŠndighet. Det Šr den tidigare švertrŠdelsen i sig som har betydelse, inte vilka likheter eller olikheter som finns mellan švertrŠdelserna. Fšrmildrande omstŠndigheter saknas. TvŒ Œr Šr en fšrhŒllandevis lŒng avtalstid mot bakgrund av att SšdertŠlje kommun enligt uppgift endast velat minimera potentiella risker vid ett eventuellt leverantšrsbyte. Det har inte varit frŒga om en tillfŠllig fšrlŠngning under en kort švergŒngsperiod. En upphand- lingsskadeavgift om 425 000 kr Šr en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. SšdertŠlje kommun yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska avslŒ Konkurrens- verkets ansškan om upphandlingsskadeavgift. Till stšd fšr sin talan anfšr SšdertŠlje kommun bl.a. fšljande. SšdertŠlje kommun upphandlade Œr 2012 ett verksamhetssystem fšr Social- och omsorgskontoret i SšdertŠlje kommun. Verksamhetssystemet ska stšdja hela Šrendeprocessen frŒn kontakt/anmŠlan/ansškan, via utredning och yttranden, beslut, insatser, uppfšljning till gallring i enlighet med myndighetskraven. Avtalets ursprungliga giltighetstid var t.o.m. den 28 februari 2018. En fšrlŠngning av avtalstiden har emellertid gjorts med ytterligare tvŒ Œr. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM SšdertŠlje kommuns IT-drift Šr sedan Œr 2009 outsourcad och i nulŠget Šr Tieto leverantšr. Under Œr 2016Ð2017 pŒgick en ny stor IT-driftsupphand- ling och det befintliga avtalet fšr denna outsourcing lšper till den 31 mars 2018. Social- och omsorgskontoret fick under hšsten Œr 2016 information om att en ny upphandling fšr denna tjŠnst hšll pŒ att fŠrdigstŠllas. Fšr att sŠkerstŠlla att ett eventuellt byte av IT-driftsleverantšr inte kolliderade med upphandling av ett nytt verksamhetssystem behšvde avtalet om verksam- hetssystem fšrlŠngas. Det krŠvs stabilitet i systemet fšr att verksamheten ska kunna utfšra sina Œtaganden avseende social- och Šldreomsorg. Det finns ett lŒngtgŒende Œtagande enligt social- och omsorgslagarna om en trygg och sŠker leverans fšr medborgare i behov av stšd och insatser. Ett nytt IT-driftsavtal har nu kommit pŒ plats och det Šr fortfarande Tieto som Šr leverantšr. 2016-Œrs avtal trŠder i kraft i mars 2018 och SšdertŠlje kommun informerade Konkurrensverket om att kommunen kunde fšra en diskussion med leverantšren om att hŠva avtalet och pŒbšrja en ny upp- handling om Konkurrensverket bedšmde att kommunen gjort en šver- trŠdelse. En ny upphandling Šr redan planerad som kommer att annonseras enligt de gŠngse principer som kommunen jobbar efter. SšdertŠlje kommun har upphandlat verksamhetssystemet korrekt enligt reglerna om offentlig upphandling. Eftersom avtalet inte Šr ett ramavtal hade kommunen mšjligheten att teckna ett lŠngre avtal Šn vad som gjordes Œr 2012. Anledningen till den kortare avtalstiden var att kommunen trodde att systemet var mer fŠrdigutvecklat Šn vad det visade sig vara. Syftet med den fšrlŠngning som gjordes av avtalet om verksamhetssystem var sŒledes inte att kringgŒ lagstiftningen utan att sŠkra tillgŒngen till ett fungerande system. Skulle SšdertŠlje kommun under februari 2018 ha ett nytt verksam- hetssystem att implementera samtidigt som en ny leverantšr av IT-driften skulle konsekvenserna bli kostsamma och ha omfattande effekter pŒ kommunens Œtaganden enligt annan lagstiftning. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM Att SšdertŠlje kommun tidigare varit utsatt fšr en upphandlingsskadeavgift kan inte anses som en fšrsvŒrande omstŠndighet eftersom den fšrra ansškan inte har nŒgra som helst likheter med detta Šrende. SK€LEN F…R AVG…RANDET FšrvaltningsrŠtten har fšrst att ta stŠllning till om Konkurrensverket har visat att SšdertŠlje kommun har genomfšrt en otillŒten direktupphandling genom att ingŒ 2016-Œrs avtal utan fšregŒende annonsering. Fšr det fall en otillŒten direktupphandling anses ha genomfšrts har fšrvaltningsrŠtten att bedšma om den yrkade upphandlingsskadeavgiften ska tas ut och om den Šr proportionerlig. Har SšdertŠlje kommun genomfšrt en otillŒten direktupphandling? I 7 kap. 1 € lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) anges att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingŒ ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte nŒgot annat fšljer av 4 kap. 5Ð8 €€ samma lag. Av utredningen i mŒlet framgŒr att SšdertŠlje kommun den 31 januari 2013 tecknat ett avtal med Tieto om leverans av Social- och omsorgskontorets verksamhetssystem med giltighet t.o.m. den 31 januari 2016. PŒ grund av fšrsenad start blev emellertid avtalsperioden fšrskjuten med giltighetstid t.o.m. den 28 februari 2016. I bŒde avtalet och fšrfrŒgningsunderlaget fanns en mšjlighet att fšrlŠnga avtalet med sammanlagt tvŒ Œr (1+1). En fšrlŠng- ning av avtalet genomfšrdes och den nya avtalsperioden upphšr att gŠlla den 28 februari 2018. 2016-Œrs avtal ingicks dŠrefter den 11 november 2016 och avser en ytterligare fšrlŠngning av avtalsperioden frŒn den 1 mars 2018 till den 28 februari 2020. En mšjlighet att fšrlŠnga avtalsperioden ytterligare 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM efter utgŒngen av den redan fšrlŠngda avtalsperioden som upphšrde att gŠlla den 28 februari 2018 saknas emellertid i bŒde annonsen, fšrfrŒgnings- underlaget och avtalet. Trots att 2016-Œrs avtal enligt ordalydelsen Šr ett fšrlŠngningsavtal som avser leverans av samma verksamhetssystem Šr det dŠrfšr att anse som en ny upphandling och avtal. Av utredningen i mŒlet framgŒr att kontraktsvŠrdet fšr 2016-Œrs avtal har uppskattats till 5 000 000 kr av SšdertŠlje kommun, vilket har godtagits av Konkurrensverket. VŠrdet av ett kontrakt ska enligt 3 kap. 3 € LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid berŠkningen ska options- och fšrlŠngningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Det har enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte framkommit nŒgot i mŒlet som ger anledning att gšra nŒgon annan bedšmning av kontrakts- vŠrdet. VŠrdet av 2016-Œrs avtal, som avser sŒdana tjŠnster som omfattas av kategori 7 i bilaga 2 (A-tjŠnster) LOU, šverstiger sŒvŠl det dŒ gŠllande tršskelvŠrdet som direktupphandlingsgrŠnsen. Grund fšr att inte annonsera upphandlingen mot bakgrund av kontraktsvŠrdet finns dŠrfšr inte. FšrvaltningsrŠtten konstaterar att de undantag som rŠknas upp i 4 kap. 5Ð8 €€ LOU, om s.k. fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering, inte heller Šr tillŠmpliga pŒ det i mŒlet aktuella avtalet. SšdertŠlje kommun har dŠrmed švertrŠtt reglerna om annonsering i LOU genom att direktupphandla 2016-Œrs avtal med Tieto. Att SšdertŠlje kommun har anfšrt att den avser att genomfšra en ny upphandling med regelrŠtt annonsering fšrŠndrar inte det fšrhŒllandet att en švertrŠdelse av LOU har skett. Upphandlingsskadeavgiftens storlek I 17 kap. 1 € 3 och 2 € LOU anges att allmŠn fšrvaltningsdomstol, efter ansškan av tillsynsmyndigheten, fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 € samma lag. Vidare framgŒr av 17 kap. 4 och 5 €€ LOU att upphandlings- skadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. Vid faststŠllandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsens Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas, och om det finns synnerliga skŠl fŒr avgiften efterges. …vertrŠdelsen Šr, enligt fšrvaltningsrŠttens mening, inte att anse som ringa. Det har inte heller framkommit sŒdana synnerliga skŠl eller omstŠndigheter som medfšr att det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut en sanktionsavgift. Det finns sŒledes grund fšr att ŒlŠgga SšdertŠlje kommun att betala en upphandlingsskadeavgift. Det Šr ostridigt i mŒlet att kontraktsvŠrdet bedšmts uppgŒ till 5 000 000 kr. Upphandlingsskadeavgiften kan dŠrmed uppgŒ till hšgst 500 000 kr, dvs. tio procent av kontraktsvŠrdet. Konkurrensverket har yrkat att SšdertŠlje kommun ska betala en upphandlingskadeavgift om 425 000 kr, dvs. Œtta och en halv procent av kontraktsvŠrdet. I fšrarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 197 f. och 369 f.) framgŒr bl.a. fšljande om faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Domstolen har ett stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens avskrŠckande syfte. Detta innebŠr att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande omstŠndigheter. Ju allvarligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktions- avgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Om det t.ex. Šr sŒ att rŠttslŠget Šr oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktions- 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM vŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Vidare kan avtalstidens lŠngd och vŠrdet pŒverka sanktionsvŠrdet pŒ sŒ sŠtt att sanktionsvŠrdet anses hšgre om en otillŒten direktupphandling gjorts och avtalet i frŒga avser en fšrhŒllandevis lŒng tid eller hšgt vŠrde. Vikt kan ocksŒ lŠggas vid om avtalet i frŒga fortfarande Šr giltigt. €ven fšrhŒllanden hos den upp- handlande myndigheten bšr tillmŠtas betydelse vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet. Det kan exempelvis frŒn den upphandlande myndighetens sida vara frŒga om ett upprepat beteende i frŒga om att inte iaktta avtals- spŠrren eller att fšreta otillŒtna direktupphandlingar. Ett sŒdant upprepat handlande bšr ses som en fšrsvŒrande omstŠndighet. Det fšrhŒllandet att upphandlande myndighet pŒ annat sŠtt drabbas negativt kan dŠremot i vissa fall ses som en fšrmildrande omstŠndighet. Vid en samlad bedšmning anser fšrvaltningsrŠtten att en upphandlings- skadeavgift om 425 000 kr fŒr anses vara en effektiv och avskrŠckande sanktion som stŒr i proportion till švertrŠdelsens allvar. FšrvaltningsrŠtten har sŠrskilt beaktat att den i mŒlet aktuella švertrŠdelsen av LOU utgšr en otillŒten direktupphandling, dvs. en av de allvarligaste švertrŠdelserna. Av utredningen i mŒlet framgŒr Šven att SšdertŠlje kommun tidigare har genomfšrt en otillŒten direktupphandling och dšmts att betala en upp- handlingsskadeavgift. DŠrutšver fŒr en avtalstid om tvŒ Œr ses som en i sammanhanget lŒng avtalstid, och inte endast som en tillfŠllig fšrlŠngning under en kort švergŒngsperiod. Det har inte heller framkommit nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter som motiverar ett lŠgre belopp Šn det yrkade. Det som SšdertŠlje kommun har anfšrt om att man ville undvika att en upphandling av ett nytt verksamhetssystem kolliderade med kommunens upphandling av IT-drift och att en ny upphandling Šr planerad fšranleder inte nŒgon annan bedšmning. OmstŠndigheten fŒr, som Konkurrensverket har anfšrt, anses ha legat inom SšdertŠlje kommuns kontroll. 2016-Œrs avtal har inte fšregŒtts av synnerligen brŒdska eller av en situation dŠr endast en leverantšr kan fullgšra kontraktet. Det stŠlls Šven hšga krav pŒ att en 9 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26003-17 I STOCKHOLM upphandlande myndighet har god organisation och framfšrhŒllning i sin planering (se Hšgsta fšrvaltningsdomstolens dom den 15 november 2017 i mŒl nr 4575-15). Konkurrensverkets ansškan ska dŠrfšr bifallas. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga (DV 3109/1 A). Per-Erik NistŽr Tf. rŒdman FšrvaltningsrŠttsnotarien Victor Elovsson har fšredragit mŒlet. 10 ¥1111 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga 1 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se DV 3109/1A ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket