FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-04-27 Mål nr 680-17 1114-17, 1115-17 KONKURRENSVERKEI' 1 SÖKANDE Strandmöllen AB, 556599-8480 Näsvägen 22-24 34134Ljungby MOTPARTER 1. Landstinget Blekinge Affärsenheten 371 81 Karlskrona 2. Landstinget i Kalmar län, 232100-0073 Box 601 391 26 Kalmar 3. Region Kronoberg, Fastigheter, 232100-0065 Box 1223 351 12 Växjö Ombud för 2 och 3 är Landstinget Blekinge. SAKEN rin(l7 ..n(.,.., 27 ...0,i u·, Meddelad i Växjö Dok.Id 153387 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Strandmöllen AB:s yrkande om att förklara målen vilande i avvaktan på kammarrättens avgörande avseende beslut om sekre­ tess. Förvaltningsrätten avslår Strandmöllen AB:s ansökan om överprövning. Avd Onr I KSnr Aktb\l --"'> 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-17 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget Blekinge har tillsammans med Landstinget i Kalmar län och Region Kronoberg (Landstingen) genomfört en samordnad upphandling kallad medicinska och övriga gaser 2017. Upphandlingsformen var öppet förfarande och anbudet med lägst pris avsågs att antas. Upphandlingen var delbar på två varav område A och B var en del och område C en annan. Sista anbudsdag var den 2 februari 2017. AGA Gas AB (AGA) antogs som leverantör för hela upphandlingen. Strandmöllen AB (Strandmöllen) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska göras om samt inte får avslutas för­ rän Strandmöllen fått ta del av sekretessbelagda handlingar i AGA:s anbud. Strandmöllen yrkar även att förvaltningsrätten förklarar målen vilande i av­ vaktan på kammarrättens avgörande avseende beslut om sekretess. I huvud­ sak anför Strandmöllen följande. Vinnande leverantören AGA har begärt att deras anbud ska sekretessbeläggas. Strandmöllen vill kunna granska och göra en bedömning av AGA:s anbud. Uppgifter om försäljningspris kan inte anses vara företagshemligheter. De skäl som bolaget angett i anbudet är inte tillräckliga. Utvärderingskriteriet i upphandlingen är lägsta pris. Eftersom anbudsprisema redovisas per produktområde är det inte möjligt att avgöra riktigheten i anbuden utan underlagen. AGA kan eventuellt ha utnyttjat sin dominerande ställning på marknaden. Därför begär Strandmöllen att få del av anbudet. Landstingen har agerat i strid mot transparensprincipen när an­ budet inte kunnat granskas. Landstinget Blekinge avbröt en tidigare upp­ handling den 1 juli 2016 avseende medicinska och övriga gaser. Anbuden lämnades ut i sin helhet utan hänsyn till sekretess. Strandmöllen har inte fått möjlighet att ta del av begärda anbud på motsvarande sätt som anbudsgivar­ na fick i upphandlingen som gjordes 1 juli 2016. Detta har gett fördelar för övriga anbudsgivare och strider mot likabehandlingsprincipen. Tilldelnings­ beslutet har brister och följer inte myndighetens egna administrativa före- 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 680-17 I VÄXJÖ skrifter. Beslutet gäller enbart område A. Förutsättningarna för leverantörer­ nas prissättning förändras. Myndigheten har förändrat utvärderingsmodellen utan att leverantörerna fått tid att korrigera sina anbud. Utvärderingen har därför inte gjorts på ett transparent sätt. Det är även ett brott mot likabe­ handlingsprincipen att korrigera kriterierna och ge fördel till vinnande leve­ rantören. Strandmöllen har lämnat lägsta pris och borde därför tilldelats om­ råde C. Område B borde ha utvärderats tillsammans med område A. Strandmöllen kommer eller kan komma att lida skada genom att uppgifter röjts samtidigt som en ny upphandling för exakt samma behov genomförs. Landstingen bestrider bifall till ansökan. I huvudsak anförs följande. AGA lämnade lägst pris på alla områdena vilket framgick tydligt av tilldelnings­ beskedet. Strandmöllen upplystes om vinnarens totalpris för respektive del. Alla bilagor i vinnande anbudet har lämnats ut förutom de som rör sortiment och priser. Dessa har sekretessbelagts enligt beslut den 27 februari 2017. AGA har begärt sekretess av sina prisuppgifter med anledning av att bolaget agerar på en starkt konkurrensutsatt marknad med återkommande upphand­ lingar. Detta styrks även av att lämnade priser i aktuell upphandling under­ stiger 50 procent av tidigare avtalspriser. Vinnaren har antagits i enlighet med LOU. Strandmöllen har inte visat att bolaget lider skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämplig lag Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen ska därför tillämpas i detta mål. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-17 I VÄXJÖ I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Det är således Strandmöllen som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och att Strandmöllen har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Krav som uppställs i en upphandling kan delas upp i obligatoriska och icke obligatoriska krav. Frågan om vilandeförklaring, m. m. Förvaltningsrätten har genom beslut den 27 mars 2017 avslagit Strandmöl­ lens yrkande om editionsföreläggande avseende sortiments- och prisbilaga i det vinnande anbudet. Förvaltningsrätten anförde i beslutet även att den åbe­ ropade handlingen inte behövs för en effektiv överprövning med utgångs­ punkt i vad Strandmöllen AB anfört i sin ansökan om överprövning. Strandmöllen förelades även att slutföra sin talan. Därefter har Strandmöllen begärt att målen inte ska avgöras innan Kammar­ rätten i Jönköping prövat Strandmöllens överklagande av Landstinget Blek­ inges beslut att inte lämna ut sortiments- och prisbilagan. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-17 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten har den 13 april 2017 återigen förelagt bolaget att slutföra sin talan senast den 20 april 2017. Strandmöllen har inte hörts av. Förvaltningsrätten anser inte att det är av synnerlig vikt att invänta kammar­ rättens avgörande i sekretessfrågan för prövningen av Strandmöllens ansö­ kan om överprövning. Vad Strandmöllen numera anför medför inte att sor­ timents- och prisbilagan behövs för en effektiv överprövning. Målen kan därför avgöras utan ytterligare utredningsåtgärder. Strandmöllen har lagt fram synpunkter på andra, tidigare, upphandlingar Landstingen gjort. Dessa omfattas inte av förvaltningsrättens prövning. För­ valtningsrättens prövning omfattar endast upphandlingen benämnd medi­ cinska och övriga gaser 2017. Förvaltningsrättens bedömning. Enligt punkt 2.3 i förfrågningsunderlaget är upphandlingen delbar på två områden. Dessa är område A tillsammans med B eller område C. Av punkt 4.1.3 i underlaget framgår att det anbud som i område A och B saknar offe­ rerad vara beräknas utifrån ett påräknad belastningspris. Priset för aktuell vara jämförs med det högsta anbudets adderat med 10 procent. Samtliga varor i område C måste offereras. I bilaga 1 i tilldelningsbeskedet har Landstingen räknat samman alla anbudsgivamas anbudspriser för respektive område. Av sammanställningen framgår att alla anbudsgivare offererat hela upphandlingen men att AGA lämnat lägst pris på bägge delområden. Likabehandlingsprincipen innebär att samtliga leverantörer ska behandlas lika under upphandlingsprocessen. Exempel på detta kan vara att komplette­ ringar och förtydliganden ska tillåtas på samma sätt. Utvärderingen ska ske med hänsyn till samtliga utvärderingskriterier utan att någon av leverantö­ rerna får någon särbehandling. Enligt Strandmöllen har Landstingen i en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-17 I VÄXJÖ tidigare upphandling lämnat ut bolagets anbud till övriga leverantörer utan hänvisning till sekretess. När Landstingen i den nu aktuella upphandlingen vägrar lämna ut vinnande leverantörens anbud till Strandmöllen menar bo­ laget att det sker i strid mot likabehandlingsprincipen. Enligt förvaltnings­ rättens mening kan Landstingens agerande såsom det har beskrivits inte an­ ses står i strid mot likabehandlingsprincipen. Principen medför en skyldighet för myndigheten att i upphandlingsförfaran­ det lämna insyn. Förfarandet ska vara öppet för konkurrens och myndighet­ ens opartiskhet ska kunna kontrolleras. Principen förutsätter att upphand­ lingen annonseras offentligt, att deltagarna informeras om utgången av upp­ handlingen samt att dokumenten i huvudsak är offentliga. Förfrågningsun­ derlaget ska vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Myndigheten bör åtminstone lämna uppgift om avgörande kriterier för kontraktstilldelning- däribland det totala anbudspriset samt slut­ satser om kvalitetskriterier för att avtalsspärren ska börja löpa. Av handling­ arna i målen framgår att Landstingen har redovisat anbudsgivarnas total­ summor samt vinnande leverantören. Frågan huruvida redovisningen är till­ räcklig påverkar enbart avtalsspärren. Strandmöllen har genom det anförda inte visat att Landstingen brutit mot Transparensprincipen. Strandmöllen anser att tilldelningsbeskedet har brister. Beskedet påstås en­ bart avse ett av de tilldelade områdena samt att utvärderingskriterierna för­ ändrats för kort tid innan anbudstidens utgång. Utvärderingen borde även gjorts på ett annat sätt så att Strandmöllen tilldelats område C. Av förfråg­ ningsunderlaget under punkt 2.3 framgår att upphandlingen består av tre produktområden (A,B och C) men är delbar på två. Utvärdering sker för område A och B tillsammans. Område C utvärderas för sig. Av bilaga till tilldelningsbeslutet framgår att AGA haft lägst anbud avseende område C. Av handlingarna i målen framgår inte att tilldelningskriterierna i upphand­ lingen förändrats under anbudstiden. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-17 I VÄXJÖ Förvaltningsrättens samlade bedömning är att vad Strandmöllen anför inte visar att Landstingen har brutit mot LOU under upphandlingsprocessen samt vid tilldelningen av kontraktet i aktuell upphandling. Inte heller anför Strandmöllen något i övrigt som visar att kommunen brutit mot LOU. An­ sökan om överprövning bör därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) Magnus Hansson rådman föredragande: Helene Larsson 7 .Ii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. U"l Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,.... 0N www.domstol.se 3.