Dok.Id 338198 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-08-30 Mål nr 3183-18 3184-18 ' KONKURRENSVERKET SÖKANDE Meddelad i Linköping ALLELISTAN AB, 556663-4878 Ombud: Pernilla Norman Advokatfirman Lextech IT AB MOTPART Hyresbostäder i Norrköping AB, 556064-5847 ·;.'·.,., ,-,....,..,_. .........,.... \,_..i....,i •"':: J ...; (' Ombud: Advokaterna Per-Ola Bergqvist och Fanny Herbe Foyen Advokatfirma KB SAKEN Överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. ANSÖKNINGARNA M.M. Hyresbostäder i Norrköping AB (hyresbostäder) genomför två separata upphandlingar avseende elinstallationsarbeten starkström (unr 4/2018) re­ spektive avseende elinstallationsarbeten stark- och svagström (unr 5/2018). Upphandlingarna avser ramavtal som ska ingås med tre leverantörer per upphandling och de har genomförts som öppna förfaranden enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån lägsta pris. ALLELISTAN AB:s (bolaget) båda anbud har förkastats med hänvisning till att de inte upp­ fyllde de obligatoriska kraven enligt upphandlingsdokumenten avseende redovisning av liknande referensuppdrag respektive tillgång till minst sex yrkesarbetare omräknat till heltidstjänster. Genom tilldelningsbesluten 12 april 2018 antogs och rangordnades istället andra leverantörer. Avd Dnr KSnr AktbH FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Bolaget yrkar i första hand rättelse i form av nya anbudsutvärderingar där bolagets anbud ska beaktas och i andra hand att upphandlingarna ska göras om. Till stöd för ansökningarna uppges sammanfattningsvis följande. Hyresbostäder har handlat i strid med principerna om transparens, förutse­ barhet, öppenhet, likabehandling samt proportionalitet. Bolaget uppfyller samtliga i upphandlingsdokumenten uppställda obligatoriska krav vilket aktivt har verifierats och garanterats genom undertecknandet av anbudet. Hyresbostäder har inte motiverat besluten att inte tilldela bolaget avtal och bolaget motsätter sig de skäl för uteslutning av anbuden som hyresbostäder har angett. Upphandlingarna är i princip likalydande och i punkten AFB.52 (C) i de båda upphandlingsdokumenten uppställs krav på att leverantören ska redo­ visa minst tre liknande referensuppdrag. Enligt kravbeskrivningen ska hy­ resbostäder kontakta de angivna referenserna skriftligen via e-post genom att skicka 11 påståenden som ska betygsättas enligt en femgradig skala. Hy­ resbostäder har dock ringt upp bolagets referensföretag och ställt andra frå­ gor än dessa 11 påståenden och utan att försäkra sig om att man pratade med rätt person och att personen förstod syftet med samtalet. Hyresbostäder har därför avvikit från vad som anges i upphandlingsdokumenten och agerandet strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Skälet till avvikelsen liksom dess omfattning saknar betydelse. När det gäller det obligatoriska kravet att redovisa tre liknande referensupp­ drag så brister även hyresbostäders tolkning av ordet "liknande". Av upp­ handlingsdokumenten framgår tydligt att referenserna ska avse yrkeskun­ nande och inte kapacitet. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare tolkar rimligen ordet liknande som att referensuppdragen ska avse motsvarande arbetsuppgifter som de arbetsuppgifter som upphandling­ arna avser. I upphandlingsdokumenten uppställs inte heller något krav på att 2 3183-18 3184-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING referensuppdragen ska vara av liknande omfattning, motsvarande storlek eller att referensuppdragen ska uppgå till respektive ramavtals uppskattade omsättning. Det ska även framhållas att vad gäller uppdragens omfatt­ ning/värde så innehåller upphandlingsdokumenten endast en kortfattad be­ skrivning av ramavtalens uppskattade volym, vilket är något helt annat än omfattningen av de enskilda uppdrag som kommer att avropas från något av ramavtalen. Någon vägledning avseende vad som skulle kunna utgöra om­ fattning/volym för enskilda uppdrag är inte möjligt att utläsa ur upphand­ lingsdokumenten. Hyresbostäder har därmed tillfört krav på omsättning som inte framgår av upphandlingsdokumenten. Det är inte möjligt att diskvalifi­ cera en anbudsgivare för att den inte uppfyller krav som inte anges i upp­ handlingsdokumentet. Det aktuella kravet på minst tre liknande referens­ uppdrag är uppfyllt och anbuden borde därmed rätteligen ha kvalificerats för utvärdering i upphandlingarna. Ifråga om det obligatoriska kravet på antal anställda enligt AFB.52 (D) i upphandlingsdokumenten så skulle det besvaras genom att leverantörerna satte kryss i en ruta. Upphandlingsdokumentet lämnar inget utrymme för hyresbostäder att använda något annat sätt för att säkerställa att kravet är uppfyllt. Det finns inte heller några motstridiga uppgifter i bolagets anbud och det har inte heller framkommit något annat objektivt godtagbart skäl att ifrågasätta bolagets bekräftelse. De uppgifter i Business Check som hyres­ bostäder hänvisar till är drygt ett och ett halvt år gamla och utgör inte ett objektivt godtagbart skäl. Hyresbostäder har dock ringt till bolaget och ställt frågor angående kravet till den som råkade svara i telefon när den angivna kontaktpersonen inte var anträffbar. Frågorna ställdes utan att man först för­ säkrade sig om att den aktuella personen hade rätt behörighet och kompe­ tens att besvara frågorna samt förstod syftet med samtalet. Hyresbostäders agerande strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Det ska framhållas att de uppgifter som framkom vid telefonsamtalet är fel- 3183-18 3184-18 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING aktiga och att de uppgifter om antalet anställda yrkesarbetare omräknat till sex heltidstjänster som lämnades i anbuden är korrekta. Det obligatoriska kravet i upphandlingsdokumenten relaterar endast till an­ talet yrkesarbetare omräknat till heltid och är ett kvalificeringskrav och av­ ser inte upphandlingsföremålet. Att de anställda har olika arbetsuppgifter inverkar inte på bedömningen av om antalet anställda omräknat till heltid är uppfyllt. Bolaget har sex heltidsanställda och uppfyller därmed kravet. Bolagets anbud har haft lägst respektive näst lägst pris i upphandlingarna och bolaget riskerar därför att lida skada på grund av att hyresbostäder har agerat i strid mot LOU. Hyresbostäder anser att ansökningarna ska avslås och uppger i huvudsak följande. Av punkten AFB.52 (C) i upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgi­ vare skulle ange tre liknande referensuppdrag i förhållande till upphandling­ arna samt att referensuppdragens omfattning skulle specificeras. I punkten AFA.21 i upphandlingsdokumenten har omfattningen av upphandlingen avseende starkströmsarbeten uppskattats till ca 6 miljoner kr per år och om­ fattningen av kombinationsupphandlingen avseende stark- och svagströms­ arbeten har uppskattats till ca 2,5 miljoner per år. Av punkten AFB.52 (D) framgår att anbudsgivare ska ha tillgång till minst sex yrkesarbetare omräk­ nat i heltidstjänster. Det fanns anledning att ifrågasätta om bolagets referensuppdrag avseende Strand Hotell i Norrköping var av likvärdig omfattning med hänsyn till bo­ lagets beskrivning av uppdraget och att det är fråga om ett mindre hotell. Den av bolaget angivna referenspersonen kontaktades därför via det tele­ fonnummer som angetts i referensblanketterna. Vid kontakten framkom att 4 3183-18 3184-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING de arbeten som bolaget utfört för hotellet uppgick till ca 50 000-70 000 kr per år och att referensuppdraget därmed vida understeg upphandlingarnas omfattning. Det fanns även anledning att ifrågasätta om kravet på tillgång till sex yrkes­ arbetare omräknat till heltidstjänster var uppfyllt eftersom bolaget enligt en kontroll i Business Check endast hade fyra anställda vid utgången av räken­ skapsåret som avslutades 31 augusti 2016 och hyresbostäder hade känne­ dom om att bolaget är ett mindre företag. Hyresbostäder kontaktade därför bolaget på angivet telefonnummer för att kontrollera hur många yrkesarbe­ tare som bolaget hade tillgång till. Vid samtalet framkom att bolaget vid anbudstillfället endast hade tillgång till fem yrkesarbetare då bolaget tagit med en person som ännu inte påbörjat sin anställning i sin beräkning. Vidare framkom att en av de personer som räknats som yrkesarbetare inte enbart arbetar med elinstallation utan även utför typiska VD-uppgifter samt att den person som ännu inte påbörjat sin anställning utöver arbete med elinstallat­ ion skulle arbeta med ritning av styrsystem och CAD-ritningar. Hyresbostäder har kontaktat samtliga angivna referenspersoner i enlighet med vad som anges i punkten AFB.52 (C) i upphandlingsdokumenten. Av punkten framgår också att anbudsgivaren ska ange aktuella kontaktuppgifter till personer som kan styrka anbudsgivarens uppgifter avseende referensob­ jekten. Hyresbostäder har alltså inte avvikit från det tillvägagångssätt som anges i upphandlingsdokumenten. De vidtagna kontrollåtgärderna överensstämmer också med rättspraxis. Ef­ tersom det fanns anledning att ifrågasätta om bolagets referensuppdrag var av liknande omfattning som de aktuella uppdragen i upphandlingarna och om bolaget hade tillgång till yrkesarbetare motsvarande sex heltidstjänster inom respektive upphandlingsområde så har hyresbostäder varit skyldiga att kontrollera om dessa krav var uppfyllda för att säkerställa likabehandling (se 3183-18 3184-18 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 3688-14). Skyldigheten gäl­ ler även om upphandlingsdokumentet inte uppställer något krav på att an­ budsgivama ska lämna in bevis på att kravet är uppfyllt (se Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 1860-13 och 1302-14). En allmän utfästelse om att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda kan inte läka brister i ett anbud (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs avgörande i målen 3162--3174- 15). Eftersom hyresbostäders agerande inte strider mot LOU och bolaget inte uppfyller de obligatoriska kraven saknas det grund för ingripande mot upp­ handlingarna. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Rätten ska besluta om att en upphandling ska göras om eller att den får av­ slutas först efter rättelse om en leverantör lidit eller riskerar att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de­ grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan av lagens bestämmelser (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att hyresbostäder har lämnat bolaget sådana upplysningar som krävs enligt 12 kap. 13 § LOU och att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingarna på den grunden. När det gäller principen om öppenhet eller transparens så innebär den bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumentet ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informe­ rade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå innebörden av dem och tolka dessa på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom i mål C- 27/15). 3183-18 3184-18 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Under punkten AFB.52 (C) i upphandlingsdokumenten anges bl.a. att lik­ nande uppdrag och omfattning måste specificeras och att tre uppdrag ska redovisas. Kravet på att redovisa tre liknande referensuppdrag syftar till att fastställa anbudsgivarnas förmåga och lämplighet att utföra de nu aktuella uppdragen. Förvaltningsrätten bedömer därför att det aktuella kravet ska tolkas som att referensuppdragen ska vara liknande de uppdrag som upp­ handlingarna avser såväl till omfattning som till innehåll Gfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 3147-09). Bedömningen av om referens­ uppdragen är av liknande omfattning får därmed göras med utgångspunkt i de värden som angetts i upphandlingsdokumenten. I punkten AFA.21 i re­ spektive dokument framgår att upphandlingen avseende starkströmsarbeten uppskattas ha en omfattning på 6 miljoner kr per år och att kombinations­ upphandlingen uppskattas ha en omfattning på 2,5 miljoner kr per år. För­ valtningsrätten anser att kravet på att redovisa tre liknande referensuppdrag är tillräckligt klart och tydligt och att det därför saknas skäl för ingripande enligt LOU med hänvisning till kravets utformning. Förvaltningsrätten anser också att det saknas skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget har åberopat när det gäller kravet i punkten AFB.52 (D) i upphandlingsdokumenten om att anbudsgivaren ska ha till­ gång till minst sex yrkesarbetare omräknat till heltidstjänster. Kravets ut­ formning kan inte anses vara så oklar eller otydlig att den strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Domstolen bedömer även att hyresbostäder haft skäl att kontrollera om bo­ lagets angivna referensuppdrag uppfyllde kraven avseende liknande uppdrag och bolagets tillgång till yrkesarbetare med hänvisning till de åberopade omständigheterna och rättsfallen. Domstolen bedömer att den kontroll som hyresbostäder har genomfört är förenlig med vad som anges i upphand­ lingsdokumenten och med grundläggande upphandlingsrättsliga principer. 3183-18 3184-18 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Förvaltningsrätten konstaterar att kraven på redovisning av liknande refe­ rensuppdrag och tillgång till sex yrkesarbetare omräknat till heltidstjänster är obligatoriska och att bristande uppfyllelse av dessa bör medföra att anbu­ den inte kan godtas Gfr HFD 2016 ref. 37). Eftersom att det har framkommit att ett de redovisade referensuppdragens omfattning kraftigt understiger om­ fattningen av uppdragen i de aktuella upphandlingarna och att bolaget inte haft tillgång till minst sex yrkesarbetare omräknat till heltidstjänster vid an­ budstidpunkten så har deras anbud alltså haft sådana brister avseende obli­ gatoriska krav att det varit korrekt av hyresbostäder att förkasta anbuden. Det saknas alltså skäl för ingripande mot upphandlingarna enligt 20 kap. 6 § LOU på de grunder som bolaget har uppgett. Ansökningarna om överpröv­ ning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lD LOU). Emelie Laver Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Robert Larsson. 3183-18 3184-18 8 IQ www.domstol.se dh SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga i2 Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med� delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www .domstol.se � I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings- rätten. i c:§ � · 5. de bevis som klaganden vill åberopa och ,-\_\\vad han/hon vill styrka med varje särskilt . b'evis\ :1"'_;,·..., _-..*,•.!':. ' Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för ··överklagandr av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna w,v,v.domstol.se