KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (5) Mål nr 5755-11 KLAGANDE Samres AB, 556568-1078 2011 -12- 0 2 Meddelad i Göteborg Ombud: Advokat Tomas Eliasson och jur. kand. Anna-Malin Petre Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Örebro läns landsting Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 14 juli 2011 i mål nr 1465-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Samres AB (härefter Samres) yrkar att kammarrätten, med ändring av för­ valtningsrättens dom, i första hand beslutar att uppdragsavtalet mellan Öre­ bro läns landsting (härefter landstinget) och Länstrafiken Örebro AB (häref­ ter Länstrafiken) förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 15 § LOU. I andra hand Dok.Id 199580 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 5755-11 yrkar man att kammarrätten förklarar punkten d) i uppdragsavtalet, vilken avser sjukresor, samt punkten 1) vilken avser trafiksamordning, ogiltiga. I tredje hand yrkar man att kammarrätten beslutar att upphandlingen av sjuk­ resor och beställningscentraler för sjukresor ska göras om. Till stöd för talan anför Samres bl.a. följande. Landstinget har under nio års tid olagligen di­ rektupphandlat bl.a. beställningscentral från Länstrafiken. Landstinget har vid årsskiftet 2010/2011 justerat ersättningarna i uppdragsavtalet med Läns­ trafiken på ett sådant sätt att en ny upphandling får anses vara genomförd. En fördubbling av såväl den fakturerade summan för sjukresor som aktie­ ägartillskottet har skett sedan år 2001/2002, vilket knappast kan röra sig om normala variationer inom ramen för avtalet. Att ersättningen har justerats till förmån för leverantören synes vara uppenbart. Det torde stå klart att ersätt­ ningarna enligt avtalet har förändrats på ett sådant sätt som inte enbart utgör en indexjustering, utan utgör en väsentlig förändring. En ny upphandling bör därmed anses vara genomförd vid årsskiftet 2010/2011, då avtalet även förlängdes i ytterligare fyra år. Upphandlingen har inte annonserats och en sådan upphandling är i strid med bestämmelserna i LOU. Då Samres har uteslutits från möjligheten att lämna anbud i förevarande upphandling riske­ rar Samres att lida skada. Härutöver innebär direktupphandlingen att princi­ perna om likabehandling, öppenhet och transparens inte har tillgodosetts. Alternativt gör Samres gällande att landstinget underlåtit att tillämpa regler­ na i LOU och att det därmed inte föreligger något upphandlingskontrakt, varför upphandlingen ska göras om. - Samres har till överklagandet bifogat kopior av fakturor från Länstrafiken utställda till landstinget. Örebro läns landsting bestrider Samres yrkanden och anför bl.a. följande. Det föreligger inte något upphandlingskontrakt. Landstinget har inte någon skyldighet att upphandla köp av tjänst från Länstrafiken. Landstinget har inte och har aldrig haft skyldighet att upphandla avtalet, jmf. 2 kap. 10a § LOU samt övergångsbestämmelserna till lagrummet. Avtal föreligger mel­ lan parterna. Någon omförhandling har inte företagits eller annan väsentlig förändring har inte skett under avtalstiden. Förlängningen är avtalad och KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 5755-11 automatisk. Någon aktiv handling har inte vidtagits efter införandet av de nya lagreglerna om ogiltighetsförklaring av avtal. Förändringar i under­ skottstäckningen följer naturlig variation och kan inte läggas till grund för att väsentlig förändring skett. Merparten av kostnaderna är helt obligatorisk verksamhet. Såvitt gäller påstådd tjänst avseende beställningscentral finns det inte några kostnader avtalade. Inte heller har något "pris" satts för sjuk­ transporterna. På grund av helt naturliga förändringar har dock landstingets kostnad för sjuktransporter varierat under tiden, t.ex. folkmängd, föränd­ ringar i hur specialiserad och centraliserad vården är. Det pågår inte något upphandlingsförfarande. Det finns inte någon åtgärd att överpröva eller göra om. Om kammarrätten skulle anse att direktupphandling skett har det varit fråga om tillåten direktupphandling på grund av synnerliga skäl mot bak­ grund av antagandet av en ny lag om kollektivtrafik som påverkar ansvaret och strukturen av landstingets och Länstrafikens roll vid kommande årsskif­ te. Skulle kammarrätten finns att det är fråga om otillåten direktupphandling ska avtalet inte ogiltighetsförklaras eftersom det föreligger tvingande hän­ syn till allmänt intresse. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. Noteras kan att ändringar i 16 kap. LOU numera har införts och är tillämpliga från och med den 1 november 2011 (lag 2011:1030), men att äldre bestämmelser enligt övergångsbestämmelserna gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet, varför hänvisningar nedan görs till de tidigare gällande bestämmelserna. I målet är för det första fråga om huruvida en upphandling som är möjlig att överpröva enligt reglerna om ett avtals giltighet i LOU har ägt rum. Be­ stämmelsen om ogiltighetsförklaring i 16 kap. 15 § infördes i lagstiftningen den 15 juli 2010 och för att den ska vara tillämplig på förevarande fall krävs att det finns ett avtal som slutits efter detta datum. Därutöver gäller enligt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 5755-11 16 kap. 18 § LOU att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet, med vissa här ej tillämpliga undantag, ska ha kommit in till förvaltningsrät­ ten inom sex månader från det att avtalet slöts. Uppdragsavtalet ifråga un­ dertecknades av parterna i februari 2002. Underlåtenheten att år 2008 säga upp avtalet från landstingets sida har medfört att detta har förlängts från och med den 1 januari 2011. Denna underlåtenhet i sig kan inte enligt kammar­ rättens mening anses medföra att en ny upphandling har skett och att ett nytt avtal kan anses ha slutits. Ändringar i ett befintligt avtal mellan en upp­ handlande enhet och en leverantör kan enligt EU-domstolens praxis under vissa förutsättningar medföra att en ny offentlig upphandling måste göras och att ett nytt kontrakt tilldelas. Upphandlingsplikt föreligger vid det fall de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontrak­ tet (ifr. C-454-06 Pressetext). När det gäller frågan om de ekonomiska vill­ koren i detta fall har förändrats på så vis att en ny upphandling ska anses ha skett anser kammarrätten att det av de av Samres åberopade handlingarna visserligen framgår att såväl aktieägartillskott som fakturerade belopp ökat avsevärt sedan år 2001, men det finns inte uppgifter som tyder på att detta har skett genom en omförhandling som trädde i kraft den 1 januari 2011, och inte heller kan det med tillräcklig styrka anses vara visat att ökningen inte kan förklaras genom variabler i det redan existerande avtalet. Kammar­ rätten anser därför inte att vad som åberopats i målet angående de ekono­ miska villkoren utgör en sådan väsentlig förändring av avtalet att ovanstå­ ende bedömning ändras. Det finns därför inte något avtal som kan bli pröv­ ning för en ogiltighetstalan, varför yrkandena om ogiltighetsförklaring ska avslås. När det gäller yrkandet om att göra om upphandlingen instämmer kammar­ rätten även i denna del i förvaltningsrättens bedömning. I förevarande mål föreligger således inte något pågående upphandlingsförfarande som kan bli föremål för överprövning, varför även detta yrkande ska avslås. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 5755-11 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). loe\tNtro!r . 1.(/J/!-JJ.J/.SJ gren�lsson V� (' i'c/?-'Ä- /4,-/c:i/ < ,'/✓ CeciliaHolmdahl/ referent J1A(JU � \'e-r SamresAB, 556568-1078 Kyrkogatan19 222 22 Lund FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD 2011-07-14 Meddelad i Mål nr 1465-11 E Sida1 (6) SÖKANDE \c�.' · f'" '".::. c �� \ �) 2_,,,.,,\ uAdvokatTomasElias��n och j�. kand. AnnaMalinPetre \ Ombud: Karlstad \ \.. �· AdvokatfirmanDelphi1 MalmoAB j StoraNygatan64 211 37 Malmö ✓ -/· ---/ - MOTPART Örebro läns landsting Upphandlingsenheten Box 1613 701 16 Örebro Ombud: AdvokatJohannaNäslund AdvokatfirmanLindahlKB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Ogiltigförklaring av avtal enligt lagen(2007 :1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den26 april2011 upphör i och med denna dom att gälla. Dok.Id 37705 Postadress Box568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 -I Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1465-11 E 2011-07-14 BAKGRUND Mellan Landstinget i Örebro län (landstinget) och kommunerna i Örebro län finns sedan början av år 2002 ett konsortialavtal som omfattar ägandet av Länstrafiken i Örebro AB (Länstrafiken). Vidare finns sedan motsva­ rande tid ett uppdragsavtal mellan å ena sidan parterna i konsortialavtalet och å andra sidan Länstrafiken, enligt vilket Länstrafiken ska som trafik­ huvudman handha de uppgifter som ankommer på landstinget och kom­ munerna enligt lagen (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik i ett antal uppräknade punkter (a-o). Enligt uppdragsavtalet gäller det från och med den 1 januari 2001 till och med den 31 december 2002 och har det inte sagts upp senast två år före avtalsperiodens utgång, är det förlängt med en avtalsperiod om fyra år i sänder. Innan avtalen undertecknats begärde Samres överprövning av landstings­ fullmäktiges beslut den 17 oktober 2000 att bland annat ge Länstrafiken i uppdrag att från och med den 1 januari 2001 ansvara för planering, upp­ handling och samordning av sjukresorna i länet enligt avtalen. Dåvarande Länsrätten i Örebro län förordnade i dom den 24 april 2001 att beredningen av beställningsverksamheten för sjukresor fick avslutas först sedan uppgif­ ten att bedriva sådan central hade upphandlats enligt LOU. Landstinget överklagade domen till Kammarrätten i Jönköping som i dom den 8 april 2002 avslog överklagandet. YRKANDEN M. M. Samres AB (Samres) ansöker om överprövning och yrkar, såsom bolaget slutligen bestämt sin talan, iförsta hand att förvaltningsrätten beslutar att uppdragsavtalet mellan landstinget och Länstrafiken förklaras ogiltigt en­ ligt 16 kap. 15 § LOU, i andra hand att förvaltningsrätten förklarar punk­ ten d) i uppdragsavtalet, vilken avser sjukresor, samt punkten1) vilket av- I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1465-11 E 2011-07-14 ser trafiksamordning, ogiltiga enligt 16 kap. 15 § LOU och i tredje hand att förvaltningsrätten beslutar att pågående upphandling av sjukresor och be­ ställningscentraltjänster för sjukresor skall avbrytas och göras om. Till stöd för sin talan anför Samres bl.a. följande. Omförhandling av avtal Enligt såväl uppdragsavtalets 3 § som konsortialavtalet är avtalet mellan landstinget och Länstrafiken föremål för årliga prisjusteringar i och med att landstinget bl.a. går in och täcker upp Länstrafikens år­ liga underskott. Härutöver fakturerar Länstrafiken landstinget för genomförda sjukresor. Bestämmelserna innebär därmed att priset, el­ ler för den delen tillskottet till Länstrafikens verksamhet, omförhand­ las årligen (se 4 § uppdragsavtalet). Det föreligger därmed en uppen­ bar risk för att bestämmelsen tillämpas på ett sätt som medför att av­ talets ursprungsvillkor väsentligen förändras. Enligt praxis utgör en justering av ersättningen en väsentlig föränd­ ring av avtalet om den inte enbart utgör en indexjustering (se Euro­ padomstolens dom i mål C 454/06). En väsentlig förändring av avta­ let, i förevarande fall en justering av ersättningen som inte enbart ut­ gör en indexjustering, innebär att en ny upphandling ska anses vara genomförd. Ar 2010 uppgick tillskottet till Länstrafiken från landstinget till 122 903 000 kronor och år 2011 till 130 931 000 kronor. Avseende sjukresoma kan konstateras att kostnaden i exempelvis september 2010 uppgick till 4 871 550 kronor. I mars 2011 fakturerade Länstra­ fiken 5 415 591 kronor till landstinget för genomförda sjukresor. Er­ sättningen för enbart sjukresoma har således ökat med 11 procent och aktieägartillskottet med ungefär 7 procent. Oavsett om förvalt­ ningsrätten skulle välja att ogiltigförklara hela avtalet, eller enbart de delar som avser sjukresor och trafiksamordning, kan således konsta­ teras att det skett en prisjustering till Länstrafikens fördel, vilket inte enbart utgör en indexjustering. Justeringen som ägde rum inför 2010/2011 innebär därmed att en ny upphandling ska anses vara genomförd. Den nya upphandlingen mellan landstinget och Länstrafiken har ge­ nomförts utan att upphandlingen annonserats. Omförhandlingen av avtalet, vilket utgör en ny upphandling, har utförts efter den 15 juli 2010 varför LOU ska tillämpas i dess nya lydelse. Samres har genom förevarande direktupphandling uteslutits från möjligheten att delta med anbud i upphandlingen vilket kan innebära skada för Samres. Olaglig direktupphandling Den aktuella upphandlingen avser B-tjänster över tröskelvärdet. Så­ dana upphandlingar ska enligt 1 kap. 2 § och 15 kap. 1 § LOU upp- I KARLSTAD Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1465-11 E I KARLSTAD 2011-07-14 han dlas en ligt bestämmelserna i15 och16 kap. LOU. Härutöver skall upphan dlin gsrätten s grun dläggan de prin ciper alltid iakttas. Nå­ got un dan tagfrån an n on serin gsplikt en föreligger in te i förevaran de fall. Någon an n on serin g har in te ägt rum varf'ör förevarande upp­ handlin g, d. v. s. omförhan dlin gen av ersättnin gen en ligt avtalet vilken var till leveran tören s fördel, är i strid med bestämmelserna iLOU och därmed är olaglig. Begreppet olaglig direktupphan dlin g täcker vidare in alla upphan dlin gar som faller in omLOU vilka inte har an ­ n on serats trots att det föreligger en ann on serin gsplikt. Landstin get bestrider bifall till ansökan om överprövn in g och anför bl. a. att det in te föreligger n ågot upphan dlin gskon trakt. Förvaltn in gsrätt en har i beslut den 26 april2011 beslutat att landstin get intef°ar in gå avt al och att avt al in te fårfullgöras i upphandlin g "Beställ­ nin gscen traltjänster för sjukresor" tills målet slutligt avgjort s, om det in te dessförinn an ändras eller upphävs av förvaltnin gsrätt en eller överin stan s. Landstin get har överklagat förvaltnin gsrätt en s beslut tillKammarrätt en i Göteborg som i beslut den 17 jun i2011 ( mål n r3085-11) avslagit överkla­ gan det och tillHögsta förvaltnin gsdomstolen som i beslut den 7 juli2011 in te meddelat prövn in gstillstån d. Vidare har landstin get begärt omprövn in g av förvaltningsrätt en s in terimis­ tiska beslut. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 15 §LOU i dess lydelsefrån och med den 15 juli2010 ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphan dlan de myn dig­ het och en leverantör är ogiltigt , bl. a. om avtalet har slutits utan föregåen de annon sering en ligt 7 kap. 1 eller2 §, 13 kap. 2 eller5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller6 §. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1465-11 E 2011-07-14 Av 16 kap. 18 § LOU samma lydelse framgår att en ansökan om överpröv­ ning av ett avtals giltighet ska, med här inte aktuella undantag, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Enligt övergångsbestämmelserna till lagändringen den 15 juli 2010 gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdan­ det. Förvaltningsrättens bedömning Uppdragsavtalet mellan å ena sidan landstinget och kommunerna i Örebro län och å andra sidan Länstrafiken har inledningsvis gällt till och med den 31 december 2002. Därefter har det förlängts med fyra år i sänder om det inte sagts upp senast två år före avtalsperiodens utgång. Det har inte fram­ kommit att landstinget sagt upp avtalet eller på annat sätt beslutat om dess fortsatta giltighet. Avtalet har därmed förlängts med perioderna 2003-2006, 2007-2010 och 2011-2014. För att undvika den senaste förlängningen och i stället upphandla de tjänster som ingår i avtalet skulle landstinget således ha sagt upp avtalet senast den 31 december 2008. Av såväl övergångsbe­ stämmelserna till 16 kap. 15 § LOU som tidsfristen i 16 kap. 18 § LOU :framgår att landstingets underlåtenhet att säga upp avtalet inte lagligen kan läggas till grund för att bifalla Samres yrkanden. Beträffande den av Samres åberopade Europadomstolens dom C 454/06 :framgår att frågorna som prövats i det målet bl.a. avser anpassning av ur­ sprungligen angivna priser från nationell valuta till euro och ändring av ett ursprungligen angivet prisindex (fråga 2) samt en situation i vilken den upphandlande myndigheten överenskommit med en leverantör om en kon­ traktsändring under löptiden för ett kontrakt som ingåtts för obestämd tid (fråga 3). Enligt förvaltningsrättens mening är detta inte detsamma som de kostnadsvariationer som förekommer inom ramen för de avtalsvillkor som I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1465-11 E 2011- 07-1 4 oförändrat gäller för uppdragsavtalet med Länstrafiken. Kostnadsföränd­ ringarna kan därmed inte med stöd av rättsfallet anses som en sådan upp­ handling som avses i LOU. Då det inte heller i övrigt finns skäl att bedöma förfarandet som en upphandling enligt LOU finner förvaltningsrätten att någon sådan upphandling inte ägt rum och att Samres yrkanden om ogil­ tighet därför ska avslås. Såvitt framkommit i målet har landstinget inte heller någon pågående upphandling av sjukresor och beställningscentral­ tjänster som kan bli föremål för överprövning i detta mål. Därmed ska även tredjehandsyrkandet om att pågående upphandling ska avbrytas och göras om avslås. Sammanfattningsvis ska Samres ansökan om överprövning avslås. Därmed upphör även förvaltningsrättens interimistiska beslut den 26 april 2011 att gälla. Vid dessa förhållanden saknas det skäl att särskilt ompröva det inte­ rimistiska beslutet i enlighet med landstingets yrkande. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lB LOU) Lagman Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus. ! KARLSTAD �!Uv��' Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"ätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomsto"Ien lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det foreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV68l Formulär 1