FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-01-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 23269-11 Enhet 15 Sida 1 (8) Assab Lab AB, 556805-8159 Industrivägen 7 171 48 Solna Ombud: Advokat Fredrik Linder ochjur.kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Karolinska Institutet 171 77 Stockholm Ombud: Advokat Malin Wallin ochjur.kand. Anna Blomgren MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 7009 103 86 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentl�g upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Assab Lab AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 198728 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23269-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Karolinska Institutet (Kl) genomför en upphandling av luftduschar, dnr 3768/2011-107 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. I tilldelningsbeslut den 31 oktober 2011 beslutades att anta annat anbud än det från Assab Lab AB (bolaget). Tilldelningsbeslutet meddelades anbuds­ givarna per e-post den 11 november 2011. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny ut­ värdering ska företas varvid anbud från bolaget ska utvärderas. Till stöd för sin talan anf'ör bolaget i huvudsak följande. I anbudsinbjudan ställs ska-krav upp avseende tidigare erfarenhet av lik­ nande leveranser och uppdrag. Bolaget har angivit ESCO Micro PTE Ltd (ESCO) som underleverantör i upphandlingen. ESCO har sådan tidigare erfarenhet som efterfrågas i anbudsinbjudan. Bolaget har även lämnat en referenslista innehållande bl.a. beskrivningar av tidigare uppdrag utförda av ESCO. De ska-krav som anges i anbudsinbjudan uppfylls tiU fullo ge­ nom åberopande av underleverantörens kapacitet vilket är bolagets rättig­ het enligt gällande praxis. Det har inte heller ifrågasatts att ESCO uppfyller de krav som anges i anbudsinqjudan och att bolaget har rätt att åberopa underleverantörs erfarenhet. KI har ansett att bolagets anbud inte uppfyller uppställda krav p.g.a. att bolaget inte lämnat bevis som styrker att anbudet uppfyller kraven. Det finns dock inget obligatoriskt krav att ge in sådan bevisning utan detta är formulerat som ett bör-krav. Vidare anges att handlingar efter begäran ska överlämnas inom två arqetsdagar. lngivande av referenslista är därmed inte Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23269-11 I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen obligatoriskt förrän sådan begäras framställs. För det fall KI avsett att ut­ forma detta som ett ska-krav hade detta mycket enkelt kunnat göras genom att ange att angiven information och handlingar ska bifogas anbudet. Kl har således inte haft stöd i anbudsinbjudan för att tillämpa ett obligatoriskt krav om ingivande av bevisning. Det är ESCO som kommer att utföra samtliga de tjänster i upphandlingen där ESCO:s erfarenhet åberopas och ingenting annat hal" påståtts vare sig i anbudet eller på annat sätt. I anbudsin�judan hm inte angetts något obliga­ toriskt krav att ange vilka delm av uppdraget som ska utföras av vilka aktö­ rer. Bolaget hm därmed inte vmit skyldigt att uttryckligen ange vilka tjäns­ ter som ska utföras av ESCO. Vidare var bolaget av uppfattningen att det faktum att ESCO:s erfarenhet beskrivits i vissa avseenden visade att bola­ get avser att nyt�ja ESCO i dessa avseenden. Kl har själva, vid prövningen av bolagets anbud, dragit slutsatsen att ESCO inte kommer att utföra de tjänster för vilka ESCO:s erfarenhet åberopas. Bolaget uppfyller de uppställda kraven och ska därför anses kvalificerat för utvärdering i upphandlingen. Genom att förkasta bolagets anbud har KI agerat i strid med anbudsinbjudan, transpmensprincipen, likabehandlings­ principen och 1 kap. 9 § LOU. Bolaget skulle rätteligen ha ansetts kvalifi­ cerat för utvärdering. Bolaget har offererat ett pris som är klart lägre än vinnande anbuds offererade pris. Det är således tydligt att bolagets anbud skulle ha kunnat antas i upphandlingen. Mot bakgrund av ovanstående står det helt klart att bolaget riskerar att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Kl bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak fö�jande. I anbudsin­ bjudan anges att anbudslämnme ska ha tidigme erfmenhet av liknande le­ veranser samt av att ha installerat och driftsatt luftduschar i befintliga loka­ ler. Upplysning ska lämnas om hur länge produkterna har sålts och i vilka Sida 4 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 23269-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen antal de senaste två åren. Att anbudslämnaren har erfarenhet från liknande projekt är viktigt för att säkerställa den slutliga produkten. I anbudsinqju­ dan har tydligt angetts att man avser att kontrollera att ska-kraven är upp­ fyllda genom av anbudsgivarna ingivna bevis. För att inte onödigtvis be­ gränsa vilka bevis som accepteras har angetts vad som "bör" bifogas anbu­ det för att Kl ska bedöma ska-·kravet som uppfyllt. Anbudsgivarna har dock haft möjlighet att inge motsvarande annat bevis. Att Kl har en möj­ lighet att begära in kompletterande handlingar för det fall anbudsgivaren inte lämnat några förtar inte erfarenhetslaavets karaktär av ska-krav. I bolagets anbud refereras till två underleverantörer, ESCO och Labrum Klimat. Enligt anbudet ska ESCO tillverka varan och ansvara för avgångs­ kontroll i fabrik. Därefter ska bolaget utföra installation och service med beslaivna organisationer i eget bolag eller genom Labrum Klimat. Vidare framgår av anbudet att Jonas Fri.berg, som är anställd i bolaget, ska vara projektledare och arbeta både praktiskt och administrativt med projektet. Varken av anbudet eller av bilagorna till anbudet framgår att ESCO ska utföra service och installation. Det måste därför åligga bolaget att påvisa att bolaget innehar den erfarenhet som laävs. Bolaget har lämnat en refe­ renslista över tidigare uppdrag utförda av ESCO samt uppgift om hur länge ESCO har sålt produkten och i vilka kvantiteter de senaste två åren. Bola­ get har dock inte visat att bolaget, som är den som ska utföra tjänsten, har den erfarenhet som krävs för att uppfylla ska-kravet. Med hänvisning till att bolaget har inkommit med underlag har Kl inte funnit anledning att begära kompletterande information. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23269-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen UTREDNINGEN I MÅLET I Anbudsinbjudan anges bl.a. följande. 3 .2 Följande krav ställs [...] 5. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av leveranser till större privata eller offentliga organi­ sationer alternativt Universitet eller högskolor. Detta betyder att anbudsgivaren ska ha utfört uppdrag av liknande art och omfattning på ett för beställaren tillfredställande sätt. Med art och omfattning menas luftduschar med motsvarande funktionalitet och storlek Anbudsgivaren ska även ha installerat och driftsatt luftduschar i befmtliga lokaler. Upplysning ska lämnas om hur längre produkten har sålts och i vilket antal de senaste 2 åren. 3.3 Bevis Som underlag för ovanstående prövning bör följande information och handlingar (eller likvärdigt) bifogas anbudet. Information och intyg som [... ] L6 Anger en referenslista på installationer som styrker anbudsgivarens erfarenhet enligt punkt 5 ovan. Referenslistan ska ange kund, kontaktperson med telefonnummer samt beskrivning av installationens art och omfattning som utförts under de senaste 2 åren räknat från det datum denna upphandling annonserats. I Bilaga M till bolagets anbud anges bl.a. fö\jande. CV - Projektledare Jonas Friberg ASSAB Lab AB [...] Jonas Friberg kommer att fungera som projektledare och vara kontaktperson med kunden samt arbeta både praktiskt och administrativt med projektet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23269-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I bilaga "Serviceorganisation" till bolagets anbud anges bl.a. följande. Serviceorganisation Bolaget nyttjar moderbolaget LabRurn Klimats serviceavdelning som har egna kompeten­ ta servicetelrniker anställda samt lamtna till företaget. Vi kan erbjuda våra kunder separata projek:tunika serviceavtal efter garantitidens utgång. [... ] Bolaget ger garanti på levererade produkter samt utfört montage. Vid garantiåtgärder utförs kontroll, justering och utbyte av den vara somej uppfyller funktionsgarantin. [...] DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU, i dess lydelse före den 1 november 2011, anges följan­ de. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandling enligt LOU ska kfumetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Prövningen i förvaltningsrätten, som grundas på vad sökanden har framfört i målet, utgör en kontroll av om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna och om det därför finns grund för åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23269-11 I nu aktuellt mål har bolaget uppgett att bolaget uppfyller de ska-krav av­ seende tidigare erfarenhet som ställs upp i anbudsinbjudan och att Kl, ge­ nom att förkasta bolagets anbud, har agerat i strid med LOU. I anbudsinbjudan anges att anbudslärm1are ska ha tidigare erfarenhet av liknande uppdrag. Bolaget har till sitt anbud fogat handlingar vari anges bl.a. vissa referensuppdrag för bolagets underleverantör ESCO samt CV för en anställd på bolaget som ska agera projektledare. Frågan i målet är om bolaget, genom den läimiade infonnationen i anbudet, uppfyller ska­ kravet och därför borde ha kvalificerats sig till utvärderingsfasen. En anbudslämnare har i de flesta fall möjlighet att anlita en underleveran­ tör för att utföra hela eller delar av det aktuella uppdraget. Av praxis följer att anbudslämnaren, för det fall en underleverantör anlitas, får åberopa dennes tidigare e1farenhet för att uppfylla ett ska-krav som det nu aktuella. Förvaltningsrätten menar dock att det i en sådan situation åligger anbuds­ lämnaren att tydligt ange i anbudet att det är en underleverantör och inte anbudslämnaren själv som ska utföra �jänsten och att det därför är underle­ verantörens erfarenhet som åberopas för att uppfylla ska-kravet. Eventuell otydlighet i det avseendet måste anses ligga anbudslämnaren till last efter­ som det inte kan krävas av upphandlande myndighet att göra en sådan ut­ vidgad tolkning av uppgifterna i anbudet. Av det bolaget har anfö1i i förvaltningsrätten angående lämnade uppgifter i anbudet kan det inte anses framgå med tillräcklig tydlighet att bolaget av­ sett att använda ESCO som underleverantör av tjänsten service och instal­ lation. Att bolaget i en bilaga till anbudet angett ESCO:s erfarenheter utan ytterligare förklaring är inte tilh-äckligt för att uppfylla det uppställda ska­ kravet avseende tidigare erfarenhet. Inte heller har det som angetts i anbu- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 23269-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen det ilmeburit att KI bort begära in kompletterande handlingar i det avseen­ det. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Kl har haft fog för att inte utvärdera bolagets anbud vidare. Vad bolaget har anfört ger därmed inte stöd för att den aktuella upphandlingen ska ha skett i strid med reglerna i LOU eller att de för upphandling grundläggande EU-rättsliga principerna har trätts för när på ett sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 5 § LOU. Förutsättningar för ingripande från domsto­ lens sida föreligger därmed inte, varför bolagets ansökan ska lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAG� se bilaga (DV 3109/lA LOU). /J /7 (,r.., / ,1 _,,/ ""/ ": ·- ,,k.>tllifl.l_å:171- susanne Bagge I Rådman ' Föredragande har varit Jenny Kenneberg. Ilit ·li\t. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnun:uner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I