FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-04-21 Meddelad i Jönköping SÖKANDE TG Entreprenad med bifirma TG Fibernet AB, 556742-0491 Slakthusvägen 3 602 28 Norrköping MOTPART Sävsjö kommun, 212000-0563 576 80 Sävsjö SAKEN KONKURRENSVERKET ZG15 -04- 2 1 Avd Dnr KSnr Mål nr 1274-15 Aktbll 1 Dok.Id 161054 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Sävsjö kommun genomför, tillsammans med de kommunala bolagen Savman AB och Sävsjö- Vetlanda Fiber AB, en upphandling av ett ram­ avtal avseende svetsning av fiberkabel med tillhörande installationsarbeten (23/2014/050). Upphandlingen sker genom förenklat förfarande. Utvärde­ ringskriteriet är lägsta pris. TG Entreprenad med bifirma TG Fibernet AB (TG Entreprenad) kvalifice­ rade sig inte till vidare utvärdering. Som motiveringen angav kommunen att bolaget "uppfyller ej kvalificeringskrav AFB.52 avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet". YRKANDEN M.M. TG Entreprenad ansöker om överprövning. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1274-15 I JÖNKÖPING Sävsjö kommun anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR TG Entreprenad: Bolaget har det lägsta priset och bolaget ska därför antas som leverantör. TG Entreprenad har mer resurser vad det gäller personal och teknisk kompetens än vad som efterfrågas av Sävsjö kommun. Bolaget har anställt personal som innehar godkänt fibercertifikat både i februari och i mars 2015. Senaste bokslutet var 2014-12-31 och dessa uppgifter är inte aktuella nu. Bolaget har nu ett flertal anställda. Lön för det arbete som ut­ fördes i februari 2015 betalades ut den 25 mars 2015. Detta innebär att företaget nästa månad betalar mer arbetsgivaravgifter i och med nyanställ­ ningarna. På lönen som betalades ut i mars 2015 var arbetsgivaravgiften 23 603 kr. Anledningen till att det vid kontrollen med Incert AB (ackredi­ terat certifieringsföretag för bl.a. fibertekniker) angavs att det inte fanns några uppgifter om anställda certifierade fibertekniker, var att om den en­ skilda fiberteknikern inte har anmält att han har bytt arbetsplats nyligen syns det inte i Incert AB:s register. Det är företaget som betalade faktu­ rorna för fibercertifikatet som syns. TG Entreprenad skickade in två certi­ fikat på bolagets fibertekniker trots att det inte framkom i upphandlingsun­ derlaget att det behövdes. Sävsjö kommun har anfört att det vid en sökning på internet framkom att de nyanställda med certifikat har en annan anställ­ ning. Sökningen visar emellertid de företag som de nyanställda var an­ ställda på innan de började arbeta hos TG Entreprenad. Vidare har den ene nyanställde, vid sidan av sin anställning, en enskild firma. Referensen som angav att bolaget saknade certifierade fibertekniker formulerade sig fel. Vad referensen menade var att bolaget saknade certifierade fibertekniker på hans projekt. Hade kommunen kontaktat deras nyanställda fibertekniker hade kommunen fått informationen att fiberteknikerna arbetade för TG Entreprenad. Bolaget anser att ingivna presentation säger det mesta om bolagets kunskap och kapacitet. Men även kvalitetsledningssystem och 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1274-15 miljöledningssystem. Vid osäkerhet angående formulering kan den upp­ handlande enheten skicka ut ett förtydligande. Sävsjö kommun har Eltal Networks som entreprenör i dagsläget och vill fortsätta med det. TG Entre­ prenad kommer att drabbas ekonomiskt och har drabbats ekonomiskt på grund av att Sävsjö kommun har brutit mot LOU och inte tilldelat TG Ent­ reprenad ramavtalet. Teknikerna var tilltänkta att arbeta med fibersvetsning i Sävsjö fibersvetsningsavtal. TG Entreprenad är ett kapitalstarkt bolag. Vidare ska hänsyn tas till proportionalitetsprincipen. Det är fråga om två anställda certifierande fibertekniker. Detta kräver ingen stor organisation. Proportionalitetsprincipen innebär att upphandlande myndigheter inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven måste alltså ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Upphandlande enhet ska även verka för att små leverantörer inte utestängs från upphandlingar. Sävsjö kommun: Kommunen har inte handlat i strid med LOU. Kvalifice­ ringen har genomförts i enlighet med vad förfrågningsunderlaget föreskri­ ver. TG Entreprenad uppgav i sitt anbud att bolaget uppfyllde kraven på att ha erforderlig personal och tekniska resurser. Vidare angav TG Entrepre­ nad att bolaget uppfyllde kravet på tillräcklig kapacitet för att med fem arbetsdagars varsel kunna tillhandahålla minst två certifierade fibersvet­ sare. TG Entreprenad uppgav att bolaget klarade kraven och åberopande inte andra företags resurser. När Sävsjö kommun kontaktade en av TG En­ treprenads referenser svarade referensen att TG Entreprenad inte hade några certifierade fibertekniker. TG Entreprenad har i efterhand kontaktat och anmodat referensen att omformulera sitt uttalande. Ett sådant agerande är ovanligt och knappast acceptabelt. Sävsjö kommun har inhämtat kredit­ upplysning som visar att TG Entreprenad omsatte 10,9 miljoner kronor och hade en anställd med en lönekostnad om 156 000 kr. Kommunen inhäm­ tade vidare uppgifter från Skatteverket som visade att TG Entreprenad be- I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1274-15 I JÖNKÖPING talade i genomsnitt cirka 8 000 kr per månad i arbetsgivaravgift. Dessa uppgifter bekräftar att TG Entreprenad saknade de resurser bolaget säger sig inneha i form av egna anställda certifierade fibertekniker. Det nya bok­ föringsunderlaget daterat den 25 mars 2015 visar att TG Entreprenad har erlagt 23 603 kr i arbetsgivaravgift, men det bevisar inte att resurserna hade sin anställning hos TG Entreprenad vid tidpunkten för anbudets in­ lämnade. Kommunen har vidare kontaktat Incert AB för kontroll av in­ skickade certifikat. Ingen av personerna med certifikaten var anställd hos TG Entreprenad. Vid förnyad kontakt med Incert AB den 19 mars 2015 fanns inga förändringar. I bilaga anger TG Entreprenad att bolaget syssel­ satte 17 personer i oktober 2013 medan det i bokslutet framkom att bolaget har en anställd. TG Entreprenad har inte i nuläget eller vid tidpunkten för anbudets inlämnade, bevisat att redovisade resurser med efterfrågade certi­ fikat hade sin anställning hos TG Entreprenad. Tvärtom visar alla doku­ ment att TG Entreprenad saknar egna anställda certifierade fibertekniker. Sävsjö kommun har aldrig ifrågasatt TG Entreprenads ekonomiska stabili­ tet. TG Entreprenads anbudspris har inte utvärderats eftersom TG Entre­ prenad inte uppfyllde kvalificeringskravet. Det anges i AFB 52 att "pröv­ ning av anbud genomförs i två steg där det första avser prövning (kvalifice­ ringen) av anbudsgivaren och det andra prövningen av anbudet (anbuds­ pris)". SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1274-15 I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget punkt AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämp­ lighet anges bl.a. följande. Prövning av anbud genomförs i två steg där det första avser prövning (kvalificering) av anbudsgivaren och det andra pröv­ ning av anbudet (anbudspris). I stycket Företagsbeskrivning, Teknisk- och yrkesmässig kapacitet anges följande: Anbudsgivaren skall ha teknisk förmåga och kapacitet för kon­ traktets genomförande samt ha erforderliga personal- och tekniska resurser för att kunna uppfylla samtliga krav kommunen ställer på utförandet av uppdraget. Lämna en kort beskrivning av företaget i fritextrutan nedan in­ nehållande uppgifter om företaget, affärside, verksamhet, organisation, resurser och tidigare erfarenheter av liknande uppdrag. I stycket Inställelsekrav anges följande. Tillräcklig kapacitet för att med fem (5) arbetsdagars varsel kunna tillhandahålla minst två (2) certifierade fibersvetsare för utförandet av uppdraget. Anbudsgivare lämnar svar här nedan om detta inställelsekrav kan tillgodoses. Arbeten kan vara både stora och mindre projekt, allt från projekt med cirka 100 anslutningar till anslut­ ningar av enstaka fastigheter. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1274-15 I JÖNKÖPING I stycket åberopande av andraföretags kapacitet anges följande. Anbuds­ givaren får vid behov åberopa andra företags tekniska och yrkesmässiga kapaciteter. Anbudgivaren ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgivare kommer att för­ foga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Åtagandet från det andra företaget ska avse hela avtalsperioden. Anbudsgivare som vid givande av anbud inte har en organisation som uppfyller kraven på teknisk­ och yrkesmässig kapacitet skall i sitt anbud, på ett övertygande sätt, be­ skriva vilka åtgärder den tänker genomföra för att uppfylla kraven, om anbudsgivaren tilldelas ramavtal. Åtgärderna skrivs in i avtalet/kontraktet och ska vara genomförda senast vid avtalsstart. Är inte ovanstående krav uppfyllt vid avtalsstart är detta grund för hävning av avtal. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Överprövningen tar inte sikte på upp­ handlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfarandereg­ ler som anges i LOU. Frågan i målet är om kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet samt inställelsekravet är proportionerliga och om TG Entreprenad uppfyller det ställda kravet på att ha tillräcklig kapacitet för att med fem (5) arbetsdagars varsel kunna tillhandahålla minst två (2) certifierade fibersvetsare för ut­ förandet av uppdraget. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1274-15 Upphandlande myndighet har en betydande frihet att utifrån sina behov själv bestämma föremålet för upphandlingen och de kvalitetsnivåer, pre­ standa m.m. som ska gälla för upphandlingen så länge det sker inom ramen för gemenskapsrätten och bl.a. proportionalitetsprincipen. Det följer dock av proportionalitetsprincipen att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören, eller på det som upphandlas, än vad som behövs och som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas. Förvaltningsrätten kan, mot bakgrund av upphandlingens mål och syfte, inte finna att det strider mot proportionalitetsprincipen att utforma skall­ kravet i AFB.52 avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet och inställel­ sekravet på det sätt som skett. TG Entreprenad har anfört att bolaget uppfyller kravet på teknisk och yr­ kesmässig kapacitet samt inställelsekravet som ställs i AFB.52. TG Entre­ prenad har kommit in med handlingar som ska visa att bolaget har personal med efterfrågat certifikat och att bolagets arbetsgivaravgifter har ökat. Vi­ dare har TG Entreprenad kommit in med förklaring till varför det inte synts i Incert AB:s register att bolaget hade anställda certifierade fibertekniker. TG Entreprenad har också uppgett att bolagets referens har formulerat sig felaktigt. Sävsjö kommun anser inte att TG Entreprenad har visat att bolaget upp­ fyller kraven. Kommunen hänvisar bl.a. till att en referens uppgett att TG Entreprenad inte hade några certifierade fibertekniker och till inhämtade uppgifter från Skatteverket och i form av kreditupplysning. Kommunen anser inte att TG Entreprenad har bevisat att redovisade resurser med efter­ frågade certifikat hade sin anställning hos TG Entreprenad. I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1274- 15 I JÖNKÖPING Förvaltningsrätten finner inte att TG Entreprenad har förmått visa att bola­ get vid anbudstidens utgång förfogade över den kapacitet som krävs enligt förfrågningsunderlaget och att bolaget kunde uppfylla inställelsekravet. Det har därför varit riktigt att förkasta TG Entreprenads anbud på grund av att anbudet inte uppfyllt de i dessa hänseenden ställda ska-krav. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att det inte är visat att Sävsjö kommun har genomfört upphandlingen i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU saknas därför. TG Entreprenads ansökan om över­ prövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lD LOU) Hans-Olof Hallbäck Föredragande har varit Johanna Larsdotter. I,�Å� r�l,!�1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I