LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Mål nr 24939-07 Rotel 227 I Sida1 (9) Frans Svanström & Co Aktiebolag, 556 024- 955 8 Box90132 Ombud: Advokat Pauline Ottergren Advokatfirman Lars Andersson AB Malmö Börshus, Skeppsbron 2 2 1 1 2 0M a l m ö MOTPART 120 21 Stockholm Upphandlande enheterna: Fagersta kommun Norbergs kommun Smedjebackens kommun Skinnskattebergs kommun Kungsörs Fastighets AB Norra Västmanlands Utbildningsförbund +�orra Väst�anlands kommunalteknikerförbund �f:.L\.:e:,_ .V-.o� w,..,U. ll"\. �}alv lr'lil-ielrc. Ombud f:? Il\\·,, t 3� � Kommentus Gruppen AB, 556 026- 1900 2008-01-29 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Avd 2008 -02- O 4. Dnr _Doss Aktbil � ,.. Il p,n-C-Lr:..V-u.C.ehHomsgatan 15 �;vvu..t\i-. :V\9��11799 Stockholm f'\rbC.i!�S: ll'..l..9-th. p :l>� SAKEN /:"v-----L- iiOD9i ·-0�-ol Dok.Id 294.507 Postadress 11.5 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-.561 680 00 08-.561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 .o----.,Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt 7 kap. LOU. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den19 november 2007. KONIWRRENSVERKET , LÄNSRÄTTEN I DOM Sida 2 24939-07 STOCKHOLMS LÄN 200 8-01 -2 9 Avd2 BAKGRUND Kommentus Gruppen AB (nedan Kommentus) har, på uppdrag av ett antal upphandlande enheter, genomfört en öppen upphandling av kontors- och förbrukningsmateriel för perioden2007-10-01-2009-09-30, projektnum­ mer5 0 93. Upphandlingen avser fyra produktgrupper: Kontorsmateriel, Skohnateriel, Datortillbehör och Kopieringspapper - palleverans. Kommen­ tus har för avsikt att träffa ramavtal med ett eller tre företag inom varje pro­ duktgrupp per upphandlande enhet. Frans Svanström & Co Aktiebolag (nedan Svanströms) har lämnat anbud avseende produktgrupperna kon­ torsmateriel, skolmateriel och datortillbehör. Inte i något fall har Svan­ ströms utsetts till leverantör enligt bilaga till tilldelningsbeslut den 9 no-• vember 2007. YRKANDE M.M. Svanströms ansöker om överprövning och yrkar i första hand att länsrätten beslutar att upphandlingen skall göras om och i andra hand att den får av­ slutas först sedan rättelse gjorts. Det yrkas också att länsrätten interimistiskt ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslutats eftersom de upphandlande enheterna inte uppfyllt de grundläggande kraven enligt LOU och Svanströms kan komma att lida skada till följd därav. Svanströms anför bl.a. följande. Formuleringen i punk.tema 3.7 och 4.3 i förfrågningsunderlaget måste innebära att olika rabattsatser inom en och samma produktgrupp inte godtas. Motsvarande ordalydelse och resonemang återfinns i paragraf6 i ramavtalet. Samtliga anbudsgivare har ingett anbud med enhetlig rabattsats inom respektive produktgrupp med undantag av Gullbergs Kontorscenter AB ( nedan Gullbergs). Bolagets anbud uppfyller inte skall-kravet under punkt 3.7 och 4.3. i förfrågningsunderlaget. Till an­ budet skulle enligt punkt 3.7 bifogas "kataloger och/eller prislistor på offe­ rerade produkter". Med kataloger och/eller prislistor måste avses anbudsgi- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-01-29 Avd2 Sida 3 24939-07 varens officiellt gällande sådana med bruttoprisangivelser. För denna ståndpunkt talar, utöver ordalydelsen, Kornrnentus svar på ställda frågor enligt upprättat frågeformulär med svar. Flera anbudsgivare har emellertid upprättat och bifogat särskild prislista till sitt anbud. Det gäller Corporate Express Svenska AB och Kontorab. Att ge in en särskilt upprättad prislista är en brist i ett skall-krav och de aktuella anbuden borde ha förkastats. Svanströms hade antagits som leverantör om upphandlingen hade genom­ förts på ett korrekt sätt och tilldelningsbeslutet grundat sig på ett korrekt och rättvisande underlag. När det gäller rabattsatser och bruttopriser har de upphandlande enheterna brutit mot likabehandlingsprincipen genom att anta anbud som inte uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Hade vill­ koren i upphandlingen medgivit olika rabattsatser för produkter inom en och samma produktgrupp hade Svanströms kunnat ge väsentligt högre ra­ batter och därmed lägre nettopris för ett stort antal produkter. Alternativt hade nettopriset kunnat anpassas genom ett lägre bruttopris som inte över­ ensstämde med den ordinarie prislistan. Genom bristerna vad gäller tydlig­ het och fullständighet i förfrågningsunderlaget har de upphandlande enhe-­ terna brutit mot kraven på affärsmässighet och objektivitet. Kornrnentus yrkar att länsrätten avslår bolagets yrkanden och anför till stöd härför bl.a. följande. Kornrnentus har inte brutit mot någon bestämmelse i lagen om offentlig upphandling och de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna om förutsebarhet, likabehandling och transparens. Det som lig­ ger till grund för utvärderingen är offererade priser ( i kronor och ören) för varje enskild uppgiven "frekvent produkt" inom respektive produktgrupp. Detta framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. Beträffande rabattsatserna, som även efterfrågas i förfrågningsunderlaget, ligger dessa inte till grund för utvärderingen. Tanken med att efterfråga uppgiften är att ge upphand­ lande enheterna en bild av vad produkter som ligger utanför "frekventa produkter" kan komma att kosta. I förekommande fall så må upphandlande enhet begära in anbud särskilt för varje sådan beställning. Efterfrågade ra- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-01-29 Avd2 battsatser inverkar inte på något sätt på utvärderingen. För övrigt har Svan­ ströms inte heller lämnat samma rabattsats på övrigt sortiment som på det efterfrågade sortimentet och kan således inte anses ha lidit skada på den grunden. Kommentus har inte anledning att ifrågasätta en anbudsgivares uppgift om att en till anbudet bifogad prislista är "gällande prislista" och anser därför att begärda uppgifter och underlag har lämnats med anbudet. Frågan har ingen direkt betydelse då det framgår av förfrågningsunderlaget att det endast är nettopriserna som kommer att utvärderas och det har också skett. Ingen anbudsgivare har lidit skada eller blivit diskriminerad. Sam­ mantaget anser Kommentus att utvärderingen skett helt utifrån klart redovi­ sade grunder i förfrågningsunderlaget och av det framgår också klart att rabattsatser för s k övrigt sortiment inte kommer att utvärderas. LänsrätteniVästmanlandslänbiföllibeslutden19 november2007Svan­ ströms yrkande om interimistiskt beslut och överlämnade i beslut den 21 november målet till Länsrätten i Stockholms län. Svanströms har därefter i yttrande tydliggjort de omständigheter och grun­ der som åberopats och sammanfattningsvis uppgett följande. Parterna är eniga om att det är offererade nettopriser som legat till grund för utvärde­ ringen. Kommentus har, genom att inte förkasta de anbud som inte uppfyll­ de förfrågningsunderlagets skall-krav på angivande av bruttopris, brutit mot nämnda krav på affärsmässighet, objektivitet och likabehandling. Detta gäller i vart fall leverantörerna Corporate Express Svenska AB ("Corporate Express") och Kontorab. Om endast en rabattsats per produktgrupp får an­ vändas, kommer den generellt att bli lägre och därmed nettopriset för re­ spektive produkt högre. Kommentus har, genom att tillåta Gullbergs att ge olika rabattsatser inom respektive produktgrupp, givit Gullbergs en otillbör·• lig fördel. Några av de leverantörer som efterkommit skall-kravet att ge en enhetlig rabattsats inom respektive produktgrupp har i stället brustit i skall­ kravet rörande att ange bruttopris enligt gällande prislista. Det har påverkat Sida 4 24939-07 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-01-29 Sida 5 24939-07 Avd2 nettopriset på följande sätt. Genom att bruttopriset för enskilda produkter angivits med ett lägre pris än enligt gällande prislista, har nettopriset för dessa produkter kunnat sättas lägre, utan att det medfört att leverantören behövt ge en högre rabattsats för samtliga produkter inom produktgruppen. På så sätt har de aktuella leverantörerna kunnat erbjuda väsentligt lägre net­ topris för vissa enskilda produkter, vilket i sin tur påverkat utgången av upphandlingen. Kommentus har, genom att tillåta i vart fall Corporate Ex­ press och Kontorab att använda annat än ordinarie bruttoprislistor, givit dessa leverantörer en otillbörlig fördel. Att bruttoprislistorna varit anpassa­ de måste enligt Svanströms uppfattning ha stått klart för Kommentus, med tanke på de synnerligen låga priser som erbjöds rörande vissa produkter. Ett exempel på hur Corporate Express anpassat sin bruttoprislista är priset för Akthäftare Rapid HD 12. Bruttopriset för akthäftaren är enligt Corpora­ te Express hemsida 594 kronor, se bilaga 25. Ordinarie bruttopris för akt­ häftaren anges i produktbilaga 2A av Corporate Express till 35 kronor 70 öre och rabattsatsen till 30 %, se bilaga 1 sista raden. Rätteligen har Corporate Express lämnat ca 94 % rabatt på denna produkt och skulle dänned antingen erbjudit motsvarande rabattsats, 94 %, för samt­ liga produkter inom den aktuella produktgruppen eller givit 30 % rabatt på ordinarie bruttopriset för produkten, vilket skulle ha gett ett nettopris om 415 kr80 öre Så har inte skett. Som svar på Svanströms yttrande uppger Kommentus bland annat följande. Förfrågningsunderlaget ger inte anledning till uppfattningen att endast en gemensam rabattsats för hel produktgrupp godtas. Komrnentus har aldrig ställt som krav att gällande prislistor skall finns offentligt tillgängliga på Internet. Även andra prislistor accepteras så länge som de med fog kan kal­ las för gällande prislistor. Utdragen från Corporate Express hemsida styrker inte något påstående som har betydelse för målet. Svanströms har i svar sammanfattningsvis uppgett att Corporate Express ingivna prislista utgör inte, och kan inte heller anses med fog kunna kallas, en gällande prislista. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Avd 2 DOMSKÄL DOM 2008-01-29 Sida 6 24939-07 Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. I 1 kap. 22 § LOU stadgas att en upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Av 7 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrätten görföljande bedömning I 1 kap. 4 § LOU slås fast att en upphandling skall genomföras affärsmäs­ sigt och utan ovidkommande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer också till uttryck i 22 § samma kapitel. Vill den upphandlande enheten till­ lämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall enheten ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse. Omstän­ digheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den vikti- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-01--29 Sida 7 24939-07 Avd 2 gaste först. Enligt förarbetena till lagen om offentlig upphandling skall den upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s k kringomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s 52). LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§.Idet uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Principen om transparens innebär bl.a. att förfrågningsunderlag skall utfor­ mas så tydligt att leverantörerna vet vad den upphandlande enheten efter­ frågar. Vissa förutsättningar som bedöms viktiga kan en enhet uppställa med skall-krav. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekono­ miska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Iförfrågningsunderlag för Upphandling av Kontors- och förbrukningsmate­ riel anges under punkt 3.7 Priser bland annat följande: "Pris-/produktbilaga (bilagor 2A, 2B, 2C och 2D) skall fyllas i och ligger till grund för utvärderingen. -----. Rabattsats i % för de produktgrupp/er som anbudsgivaren offererar skall även gälla för samtliga övriga produkter som säljs under avtalstiden och som kan anses höra hemma i produktgruppen ifråga. Detta kommer att ingå LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008--01-29 Sida 8 24939-07 Avd2 i tecknat avtal men kommer inte att utvärderas. Rabattsatserna skall vara fasta under hela avtalsperioden. Kataloger och/eller prislistor på offererade produkter skall bifogas anbudet. Samtliga offererade priser i pris-/produktbilaga (bilagor 2A,2B, 2C och 2D) skall vara fasta under första avtalsåret, tom 2008-09 -30. ,, Under 4.3 Anbudsutvärdering anges bland annat att utvärderingen av anbu­ den sker separat för varje produktgrupp och kommun och att det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbuden/anbuden kommer att antas med hänsyn till viktningen pris 85 procent och elektronisk handel 15 procent. Länsrätten får konstatera att i pris-/produktbilagan uppgivet bruttopris och rabattsats i procent skiljer sig avsevärt åt mellan anbudsgivare. I förfråg­ ningsunderlaget anges emellertid inte något för anbudsgivarna bindande förhållningssätt när det gäller nivå på rabattsats. Anbudsgivarna har också till anbudet bifogat katalog och/eller prislistor avseende offererade produk­ ter. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingen inte omfattar annat än det pris, som efter avdragen rabattsats, framgår av leverantörens ingivna pris-/produktbilaga. Att Kommentus i sin utvärdering frångått vad som an­ givits i förfrågningsunderlaget har inte visats. Vilka konsekvenser angivna rabattsatser kan få vid de upphandlande enheternas framtida eventuella köp av vad som anges som övriga produkter inom produktgruppen är inte före­ mål för länsrättens överprövning i målet. Länsrätten finner att det inte föreligger sådana brister i Kommentus an­ budsutvärdering, utifrån angivna utvärderingskriterier, att den åsidosätter principerna i LOU. Inte heller i övrigt har det visats att förfarandet strider mot de krav som ställs upp i LOU. Det saknas därför grund för att besluta om att rättelse skall ske eller att upphandlingen skall göras om på sätt som LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-01-29 Sida 9 24939-07 Avd2 Frans Svanström & Co Aktiebolag begärt. Ansökan om överprövning skall därför avslås och det interimistiska beslutet skall upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/la) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTBllSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpn.ingen att överklagandet prövas, anled­ ning förekom.mer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsr. ätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nununer. or­ 0 ('.] www.domstol.se 2. för beslutet,