FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann Bladh SÖKANDE DOM 2012-12-14 Meddelad i Jönköping Mål nr 4818-12 E Fiskal 1:4 Sida 1 (8: Sven Anderssons Rör AB, 556086-5361 Järnvägsgatan 30 565 32 Mullsjö MOTPART Mullsjö Bostäder AB, 556456-2055 Box 800 565 18 Mullsjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Mullsjö Bostäder AB:s upphandling "Bergvärmeanläggningar 36/38:an och 40:an Sandhem" ska göras om. BAKGRUND Mullsjö Bostäder AB (Mullsjö bostäder) genomför en upphandling av en totalentreprenad avseende installation av bergvärmeanläggningar m.m. i två fastighetsenheter belägna i Sandhem ("Bergvärmeanläggningar 36/38:an och 40:an Sandhem"). Upphandlingen handläggs enligt reglerna om förenklat förfarande enligt LOU. Dok.Id 84799 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 I förfrågningsunderlaget anges att prövningen av anbuden ska ske enligt en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. I utvärderingsfasen ska Mullsjö bostäder anta det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt med hänsyn till värderingskriteriema "Anbudspris" och "LCC-kalkyl". LCC-kalkylen ska innehålla uppgifter om den totala drifts- och underhållskostnaden för en 20-årsperiod enligt BELOK LCC generell kalkyl. Detaljerad rapport för utskrift från BELOKS hemsida ska skrivas ut och bifogas anbudet. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4818-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 I tilldelningsbeslut den 21 september 2012 har Mullsjö bostäder beslutat att utse Perssons Rör & Värme AB (PRV AB) till totalentreprenör. I beslutet angavs bl.a. följande. Mullsjö bostäders tidigare anbudsutvärderingar har ifrågasatts av anbudsgivare i upphandlingen och bostadsbolaget har därför en tredje gång beslutat att se över densamma. Detta har visat att bostadsbo­ laget felaktigt har justerat en anbudsgivares anbudssumma. Detta fel har åtgärdats och medfört att PRV AB är det bolag som sammantaget har läm­ nat det lägsta anbudet. YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning Sven Anderssons Rör AB (SAR AB) begär överprövning av upphand­ lingen och anför bl.a. följande. Utvärderingsförfarandet ifrågasätts. SAR AB erhöll ett positivt tilldelningsbeslut den 31 augusti 2012. Efter förfrå­ gan från Mullsjö bostäder lämnades kompletterande uppgifter in den 6 september 2012. Den 13 september 2012 gjorde Mullsjö bostäder en ny anbudsutvärdering och meddelade dagen efter att SAR AB hade vunnit upphandlingen. Den 20 september 2012 meddelade Mullsjö bostäder att anbudsutvärderingen ännu en gång varit felaktig och att man efter en tredje utvärdering avsåg att teckna kontrakt med PRV AB. Den komplettering som SAR AB lämnade in den 6 september 2012 bestod av en ny och rättad LCC-kalkyl kopplad till bifogade energikalkyler av­ seende båda fastighetsenheterna. Mullsjö bostäder har inte tagit hänsyn till den rättade LCC-kalkylen vid anbudsutvärderingen utan istället gjort en egen beräkning. Mullsjö bostäder borde ha tagit hänsyn till SAR AB:s rättade kalkyl. Vid kompletteringen lämnade SAR AB även ett meterpris på borrmetrar vid stålfodring. Av anbudsutvärderingen framgår att SAR AB har lämnat ett anbud på en stålfodring om 20 meter, vilket är 14 meter Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4818-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 längre än kravet enligt Sveriges Geologiska Undersöknings (SGU) publi­ kation "Normbrunn -07". Tillsammans blir det 56 meter längre stålfodring. SAR AB har vidare tolkat förfrågningsunderlagets tekniska beskrivning angående energibrunnarna på så sätt att anbudsgivaren skulle ange aktivt borrdjup samt borrdjup med stålfodring. SAR AB har därvid angett 20 meter borrning med stål. Denna uppgift baserades på uppgifter från en annan upphandling av bergvärmeanläggningar i Sandhem som Mullsjö kommun gjort parallellt med nu aktuell upphandling. I den parallella upp­ handlingens förfrågningsunderlag angavs i klartext att avståndet till berg skulle vara 20 meter. SAR AB har även uppfattat den tekniska beskriv­ ningen på så sätt att stålfodring utöver sex meter ska vara en reglerbar mängd, vilket har bekräftats i och med att Mullsjö bostäder vid utvärde­ ringen har avräknat 14 meter borrning med stålfodring från SAR AB:s an­ bud. SAR AB har vidare uppfattat det som att avståndet till berg ska vara en reglerbar mängd, tillkommande eller avgående, eftersom avståndet till berg endast kan bestämmas genom provborming. Den tekniska beskriv­ ningen anger inte vilken bergart som ska antas i beräkningen och inte hel­ ler anges temperaturen på brinesidan. Utan dessa uppgifter går det inte att få ett rättvisande resultat. I det vinnande anbudet har PRV AB inte angett något borrdjup med stål­ fodring utan endast angett att "vi borrar så mycket som krävs". Enligt SAR AB:s uppfattning har PRV AB därmed fått möjligheten att kunna justera sitt borrdjup i efterhand. PRV AB borde inte ha tilldelats kontraktet i upp­ handlingen. Tilldelningsbeslutet från den 21 september 2012 ska upphävas och entreprenaden tilldelas SAR AB i enlighet med vad som tidigare har bestämts. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4818-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Motpartens inställning Mullsjö bostäder motsätter sig bifall till SAR AB:s ansökan om överpröv­ ning och anför bl.a. följande. Det är riktigt att Mullsjö bostäder har med­ delat flera tilldelningsbeslut i upphandlingen. Detta beror på att det har upptäckts vissa fel under upphandlingens gång. Det är också riktigt att Mullsjö bostäder har begärt in ett förtydligande från SAR AB. Orsaken till detta var att SAR AB:s anbudsformulär var felaktigt ifyllt vad gällde LCC­ kostnaderna samt att anbudet innehöll en LCC-beräkning enligt Energi­ myndigheten istället för den begärda BELOK-modellen. Mullsjö bostäder har med sin begäran om förtydligande inte begärt att få in en helt ny LCC­ kalkyl, vilket SAR AB emellertid har inkommit med. Att beakta nya upp­ gifter efter anbudstidens utgång är inte tillåtet enligt LOU. Mullsjö bo­ städer har dock beslutat att upprätta en egen LCC-kalkyl enligt BELOK­ modellen med hjälp av de siffror som SAR AB har angett i sitt anbud. I upphandlingen är det fråga om iordningställande av två fullt färdiga värmepumpsanläggningar. Anläggningarna med tillhörande energibrunnar ska levereras fullt färdiga till det pris som anbudsgivaren har lämnat. An­ budet ska avges som fast pris med de givna förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget. Utförandet av energibrunnarna ska ske enligt SGU:s publikation "Normbrunn -07" och därmed vara täta ner till två me­ ter i fast berg och minst sex meter från markytan. Detta innebär att om det ligger fast berg 18 meter under markytan ska det alltså borras 20 meter ner i marken. Mullsjö bostäder medger att man inledningsvis har tolkat reg­ lerna i "Normbrunn -07" på ett felaktigt sätt vad gäller kraven på borrdjup m.m. och därvid felaktigt räknat om uppgifterna om stålsättning i SAR AB:s anbud. Detta har dock korrigerats. Mullsjö bostäder har antagit PRV AB som entreprenör på grund av att det är detta bolag som har lämnat det lägsta anbudet. Beslutet har grundats på Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4818-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 originalanbuden och vissa kompletteringar som Mullsjö bostäder har be­ gärt in. Ingen anbudsgivare har tillåtits att justera sina anbud. Både PRV AB och SAR AB har angett djupet på aktivt borrhål. Ingen av bolagen har angett det egentliga borrdjupet. Att ange det egentliga borr­ djupet är omöjligt såvida man ej borrar samtliga hål. SGU:s publikation "Normbrunn -07" sätter upp ett krav på minst sex meter stålfodring men fodringen kan dock bli mycket längre i verkligheten om man inte hittar fast berg. PRV AB har inte getts möjlighet att reglera borrdjupet i efterhand såsom SAR AB påstår. PRV AB har med sin skrivning i anbudet endast bekräftat att bolaget kommer att borra så mycket som krävs för att mot­ svara kraven enligt "Normbrunn -07". I och med denna skrivning förbinder sig bolaget att borra så att energibrunnen motsvarar kraven enligt "Norm­ brunn -07" utan att ta extra betalt om det visar sig att man måste stålfodra mer än sex meter. Detta vill SAR AB inte göra utan extra ersättning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada allmän förvaltningsdomstol överprö­ va 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4818-12 E bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets tekniska beskrivning anges bl.a. följande. FUNKTIONSBESKRIVNING Entreprenaden omfattar följande: • Installation av två kompletta bergvärmeanläggningar med tillhörande kringutrustning för värme- och vattenproduktion som expansionskärl, pumpar, ventiler, styrutrustning, varmvattenberedare, ackumulatortank. • I installation av energibrunnar ingår kollektorslangar, schaktning, borr­ ning och återfyllning, bortforsling av borrkax, håltagning, m.m. ENERGIBRUNNAR I BERG • Utförandet skall ske enligt SGU:s "Normbrunn -07". • Vid beräkning av djup på energibrunn får värmeupptagning på max 39 W/ löpmeter aktivt borrhål användas. Borrhålets längd samt borrhålets aktiva djup ska anges. • Avstånd till berg skall anges. I SGU:s publikation "Normbrunn -07" anges avseende utförande av vatten­ och energibrunnar bl.a. följande. BORRNINGENS GENOMFÖRANDE Syftet med nedanstående riktlinjer är att minimera risken för inträngande ytligt grundvatten och jordmaterial i brunnen. Vid små jorddjup och föro­ renade samt påverkade områden är det viktigt att brunnen avtätas djupt ner i berget. Risken för negativ påverkan i allmänhet ökar med minskat jorddjup. • Brunnen ska vara tät ner till minst 2 m i fast berg och minst 6 m från markytan. • Vid borrning genom jordlager ner till berg ska alltid foderrör användas. I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4818-12 E Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOD utgör en kontroll - utifrån de omständigheter som sökanden har anfört - av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOD samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOD. SAR AB har anfört att det av den information som lämnas i förfrågnings­ underlaget avseende energibrunnar inte går att utläsa vilka uppgifter om stålfodring som ska lämnas i anbudet samt att det saknas vissa uppgifter i förfrågningsunderlaget för att en leverantör ska kunna lämna ett konkur­ renskraftigt anbud. Det står en upphandlande myndighet fritt att bestämma hur ett förfråg­ ningsunderlag ska utformas så länge det inte strider mot LOD eller de ge­ menskapsrättsliga grundprinciperna om bl.a. likabehandling, förutsebarhet och transparens. Av dessa principer följer bl.a. en skyldighet för den upp­ handlande myndigheten att skapa öppenhet, dvs. att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att le­ verantörerna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste för­ frågningsunderlaget vara så klart och tydligt formulerat att det med ut­ gångspunkt i underlaget ska gå att skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. I aktuellt förfrågningsunderlag har Mullsjö bostäder avseende energibrun­ nar ställt som krav att dessa ska utföras i enlighet med SGD:s publikation "Normbrunn -07" samt att leverantören ska ange "borrhålets längd" och "avstånd till berg". Av "Normbrunn -07" framgår att energibrunnar ska vara täta, dvs. fodrade med stålrör, ner till minst två meter i fast berg och minst sex meter från markytan. Eftersom avståndet från markytan till fast berg kan variera i olika områden av landet, leder detta till att antal meter av energibrunnen som ska fodras med stålrör inte bör kunna anges innan borr- I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4818-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 ningen har påbörjats och slutförts. Mot denna bakgrund finner förvalt­ ningsrätten att kravet på att energibrunnarna ska utföras enligt reglerna i "Normbrunn -07" tillsammans med kraven att leverantören ska ange det totala borrhålets längd samt avståndet till berg gör att förfrågningsunderla­ get inte kan anses vara så tydligt och klart formulerat att leverantören fått tillräcklig insikt om vilka uppgifter han ska lämna för att kunna avge ett konkurrenskraftigt anbud. Mot denna bakgrund och med beaktande av övriga omständigheter i målet finner förvaltningsrätten att angivna krav avseende energibrunnarnas utförande tillsammans strider mot principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens. Det framstår inte som osannolikt att anbuden kunde ha varit annorlunda om bristerna inte hade funnits. Med hänsyn härtill får SAR AB anses ha varit utsatt för i vart fall sådan risk för skada att ett ingripande enligt LOU bör ske. Eftersom det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget är rättelse inte tillfyllest utan upphandlingen måste göras om. Redan på denna grund ska ansökan om överprövning bifallas och skäl därför saknas att gå närmare in på sökan­ dens övriga invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ID LOU).