KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL Sida 1 (6) Mål nr 566-17 KONKURRENSVERKET: 2017 -OG- 2 6 _., Avd DOM 2017- 06- 2.Z Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Odin TargetAB, 556 922-13 92 Ombud:Advokaten Thomas Ekenberg och biträdande juristen Jessica Grönberg Ekenberg &AnderssonAdvokatbyråAB Box 7500 Dnr 103 92Stockholm KSnr MOTPARTER 1. Umeå universitet 90187Umeå 2. COMTRIAB, 556380-5844 Ombud:Advokaten Hugo Norlen och biträdande juristen Erik Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbll Förvaltningsrätten i Umeås dom den 21 februari 2017 i mål nr 1481-16, se bilagaA SAKEN Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten beslutar att avtalet mellan Umeå universitet och COMTRIAB den 3 maj 2016 är ogiltigt. Dok.Id 15490 I Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 !SUNDSVALL Mål nr 566-17 YRKANDEN M.M. Odin Target AB (Odin) yrkar att kammarrätten ska förklara avtalet den 3 maj 2016 mellan Umeå universitet och COMTRI AB avseende totalentreprenad av skjutbana ogiltigt. Umeå universitet (universitetet) anser att överklagandet ska avslås. COMTRI AB (Comtri) anser att överklagandet ska avslås. Odin anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Universitetet har genomfört en direktivstyrd upphandling (Skjutbana - Enheten för polisutbildningen, Umeå, dnr FS 2.1.2-1689-15). Efter att upphandlingen avbrutits bestämde universitetet sig för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Avtalet har upphandlats i strid med annonseringsreglema och ska därför förklaras ogiltigt. Förvaltningsrätten har kommit till slutsatsen att anbud med onormalt högt pris bör omfattas av begreppet icke godtagbara anbud i 4 kap. 2 § 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) och att de anbud som getts in i det öppna förfarandet varit ogiltiga eller inte kunnat godtas i enlighet med 4 kap. 2 § 1 angiven lag. Universitetet har först i förvaltningsrätten angett bestämmelsen i 4 kap. 2 § 1 h ÄLOU som tillämplig. Förvaltningsrätten hänvisar till otydliga uttalanden i doktrinen och synes mena att onormalt höga anbud inte kan godtas med hänsyn till vad som är föreskrivet i 12 kap. ÄLOU om tilldelning av kontrakt. Även om det nya upphandlingsdirektivet föreskriver att oacceptabla anbud ska omfatta onormalt höga anbud framgår inte detta av gällande lagstiftning. Att enbart stödja sig på otydliga uttalanden i doktrinen är inte rimligt. Särskilt med beaktande av att undantagsbestämmelser ska tillämpas restriktivt och att det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det KAMMARRÄTTEN DOM Sida3 !SUNDSVALL Mål nr 566-17 föreligger sådana omständigheter som medger tillämpning av en undantagsregel. Det är uppenbart att universitetet inte har haft tillräckligt stöd för att fatta bes!ut om att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Upphandlingsreglema har inte fått avsedd effekt då konkurrensen inte kunnat tillvaratas fullt ut. Odin har inte fått någon möjlighet att uppfylla det obligatoriska kravet eftersom någon förhandling aldrig ägt rum där universitetet hade kunnat meddela sin ståndpunkt. Likabehandlingsprincipen har åsidosatts. Det företag som nu är avtalspart har inte tidigare byggt skjutbana för polisiärt bruk och det föreligger en stor skillnad mellan den skjutbana som upphandlas och den som vinnaren uppgivit som referensobjekt. Vinnaren har alltså inte den tekniska kapacitet som erfordras. Universitetet anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Förvaltningsrättens dom är korrekt och bör inte ändras. Slutsatserna i domskälen är rimliga och leder till ett resultat som är skäligt och ligger i linje med vad som får anses vara syftet med förfarandereglema i 4 kap. ÄLOU och 6 kap. i nya lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling (LOU). I nya LOU har begreppet "anbud som inte kan godtas" bytts ut mot "anbud som inte är acceptabla" Gfr 4 kap. 2 § 1 ÄLOU och 6 kap. 6 § LOU). Av direktivtexten framgår bl.a. att sådana anbud vars pris överskrider myndighetens budget är att anse som icke acceptabla. Det finns inte några preklusionsfrister i ÄLOU. Det innebär att nya omständigheter får anföras så länge saken inte ändras. Såsom konstaterats i förvaltingsrätten står det klart i nya LOU att icke godtagbara anbud bl.a. är sådana som överskrider budget. Att innebörden av begreppet "anbud som inte kan godtas" inte har framgått direkt av lagtexten innebär att begreppet KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 566-17 måste tolkas utifrån sitt syfte och sammanhang. Nya LOU innebär i stora delar en kodifiering av praxis och är således sådant som ansetts gälla redan enligt ÄLOU. Det är därför befogat att låta preciseringen i nya LOU ligga till grund för tolkningen. Förfrågningsunderlaget är identiskt både i det öppna förfarandet och i det förhandlade förfarandet, vilket innebär att det inte har skett några väsentliga förändringar av villkoren. Comtri anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Begreppet "icke-godtagbara" anbud måste tolkas i ljuset av ändamålen med reglerna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Bestämmelsen i 4 kap. 2 § ÄLOU avser situationen då det inte lämnats några anbud som kan antas oavsett om detta beror på brister hos anbudsgivaren eller brister i anbuden. Motsvarande bestämmelse finns i 6 kap. 6 § nya LOU. Det skulle framstå som märkligt med ett förfarande där annonsering behöver ske på grund av att ett anbud är "olämpligt". Förvaltningsrätten har tolkat begreppet "icke-godtagbara" anbud på ett korrekt sätt. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om Umeå universitet genomfört en otillåten direkt­ upphandling av ett avtal som i så fall ska förklaras ogiltigt eller om universitet har haft rätt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Upphandlingen och avtalet som målet rör har påbörjats respektive slutits före den 1 januari 2017, vilket medför att ÄLOU ska tillämpas. Rätten ska enligt 16 kap. 13 § ÄLOU besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan föregående annonsering och förutsättningarna enligt 4 kap. 5-8 §§ ÄLOU för att underlåta annonsering inte är uppfyllda. KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 566-17 Universitetet har gjort gällande att det haft rätt att avstå från annonsering vid övergången till förhandlat förfarande med stöd av bestämmelsen i 4 kap. 6 § ÄLOU. En upphandlande myndigheten som gör gällande att det finns förutsättningar att övergå till ett förhandlat förfarande utan annonsering har bevisbördan för att så är fallet. Av 4 kap. 6 § jämförd med 4 kap. 2 § första stycket 1 ÄLOU framgår att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar kan avstå från att annonsera om upphandling i de fall då anbud som lämnats vid ett öppet förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas på grund av vissa uppräknade omständigheter. En första förutsättning för att kunna avstå från annonsering med stöd av bestämmelsen i 4 kap. 6 § ÄLOU är således att de anbudsgivare som bjuds in till ett förhandlat förfarande har lämnat anbud som är ogiltiga eller inte kan godtas på någon av de grunder som räknas upp i 4 kap. 2 § första stycket 1a h- ÄLOU. Universitetet har genom ett öppet förfarande inlett upphandling av en skjutbana. Upphandlingen avbröts på grund av att två av tre inkomna anbud inte bedömdes uppfylla samtliga obligatoriska krav och därmed var ogiltiga samt det tredje anbudet överskred budgeten för projektet och därför bedömdes vara olämpligt. Universitetet övergick sedan till förhandlat förfarande utan föregående annonsering och antog därefter ett anbud som lämnats av Comtri. Det avtal som prövas i målet träffades sedan mellan universitetet och Comtri den 3 maj 2016. Odin har i förvaltningsrätten gjort gällande att inte någon av situationerna i 4 kap. 2 § 1a -h ÄLOU är för handen. I utvärderingsprotokollet som upp­ rättades efter det öppna förfarandet anges att Comtris anbud inte uppfyller "skallkraven" i sitt innehåll och utförande. Vidare anges i protokollet att Odins anbud inte innehåller alla begärda uppgifter och att det således inte KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 Målm 566-17 uppfyller "skallkraven". Någon ytterligare information kring dessa anbud finns inte. Universitetet kan därmed inte anses ha visat att alla anbudsgivare som bjöds in till det förhandlade förfarandet tidigare lämnat anbud som var behäftade med någon sådan brist som räknas upp i 4 kap. 2 § 1 a h- ÄLOU. Eftersom universitetet redan av denna anledning inte visat att det föreligger förutsättningar att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska avtalet mellan universitetet och Comtri förklaras vara ogiltigt. Det har inte framkommit skäl att avtalet ändå ska bestå. I SUNDSVALL HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). k�0�1 L�0 Jessica Loven Torbjörn Eriksson Anders Odmark kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent · VfYt