LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Anna-Maj Wassberg SÖKANDE CEAN AB c/o Lars Winman Stora Nygan 7 111 27 STOCKHOLM MOTPART Oxelösunds kommun 613 81 OXELÖSUND SA K E N DOM 2008-09-05 Meddelad i Nyköping Sida 1 (9) Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Oxelösunds kommun inbjöd genom förfrågningsunderlag leverantörer att lämna anbud avseende "Utbildning om alkohol och andra droger risker, beroende och andra konsekvenser samt hur man hanterar det svåra samtalet på arbetsplatsen". Fyra anbud inlämnades. Av tilldelningsbeslut den 24 juni 2008 framgår att Oxelösunds kommun beslutat att teckna avtal med Drivkraft Värend AB. CEAN AB (CEAN) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse skall ske på så vis att CEAN inte skall få en lägre kvalitetspoäng enligt kriterium 2b ( Resurs och kompetens: anbudsgivarens resurser och nyckelpersoners kompetens, erfarenhet och tillgänglighet ) än Drivkraft Värend AB (Drivkraft) och i andra hand att upphandlingen skall göras om med hänsyn till sättet Oxelösunds kommun valt att särskilja vin­ nande anbud med samma utvärderingspoäng. Till stöd för ansökan anför CEAN bl.a. följande. CEAN fick 5,0 poäng för lägsta pris. Vinnande anbud fick 4,0 poäng för näst lägsta pris. CEAN fick endast 2 poäng på resurs och nyckelpersoners kompetens, erfarenhet och tillgänglighet. Övriga anbuds­ givare fick 3 poäng. Resultatet på kvalitet blev då 5 poäng för alla anbuds- Mål nr 1818-08 Enhet3 ,.�2008 -09- 0 8 ()nr I KONKURfl�� O0S$ Aktbil Dok.Id 56801 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1818-08 SÖDERMANLANDSLÄN givare utom CEAN som fick 4 poäng. CEAN och Drivkraft hamnade på en delad första plats med totalt 450 poäng. CEAN anser att kriteriet 2 b är fel­ aktigt poängsatt av Oxelösunds kommun. Vid valet av Drivkraft framför CEAN har Oxelösunds kommun angett att man skilt anbuden åt genom 1. kunskap och erfarenhet avseende preventiva insatser 2. erfarenhet av lik­ nande utbildningsuppdrag från kommuner 3. kontinuitet i utbildningen 4. referenser 5. kvalitetsskillnad i uppföljning och utvärdering 6. planering av utbildningens innehåll. De angivna skälen till beslut måste omfattas av de poäng som givits i kvalitetskriteriema om utvärderingsmodellen skall vara transparent. Skälen 1,2, 3 och 4 ska omfattas av kvalitetskriteriema och inte särskilja vid lika poäng. Skäl 5 och 6 återfinns inte i den uppställda utvärde­ ringsmodellen. Om nya krav införs i utvärderingsskedet för att särskilja vid lika poäng är upphandlingen inte transparent utan avgörs av hänsyn till­ komna utanför förfrågningsunderlagets ram. CEAN kan uppvisa bättre kva­ litet än Drivkraft enligt kriteriet Resurs och kompetens. CEAN:s båda ut­ bildare har en inom branschen ovanligt hög kompetens och stor erfarenhet inom området preventiva insatser. Den djupa och breda kompetens som CEAN:s utbildare besitter har inte Drivkraft redovisat i sitt anbud. När det gäller erfarenhet av liknande utbildning mot kommuner har den ena av CEAN:s utbildare meriter inom området kvalificerad utbildning av chefer och anställda i alkohol- och drogprevention. Den andre utbildaren har hållit arbetsplatsprogram om tecken på missbruk, första samtal och intervention. CEAN anser inte att Drivkraft erbjuder bättre kontinuitet i utbildningen då två av de utpekade utbildarna inte tycks besitta särskild kunskap och erfa­ renhet inom ämnesområdet. Referenserna ingår i utvärderingsmodellens kriterium 2a och där har CEAN och Drivkraft fått samma poäng. I den kompletterande skriftliga motiveringen till tilldelningsbeslutet anges kvali­ tetsskillnad i uppföljning och utvärdering som en faktor. Uppföljning nämns på några ställen men inte på annat sätt än som ett skall-krav. CEAN har lagt ner ett omfattande arbete på att utforma sitt anbud. Vid en närmare granskning av hur utvärderingen gått till visar sig anbudet ha behandlats på Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1818-08 SÖDERMANLANDSLÄN ett så skönsmässigt sätt att ovidkommande hänsyn inte kan uteslutas.Vad som händer vid lika poäng borde för transparensens skull framgå av för­ frågningsunderlaget. Den tillämpade utvärderingsmodeller är så enkelt kon­ struerad att den lätt kan framkalla lika poängsumma för flera anbud med konsekvensen att upphandlaren försöker få fram en vinnare enligt efter­ handskriterier. Oxelösunds kommun har tillämpat en oacceptabelt särskil­ jande utvärderingsmetodik och gjort en alltför subjektiv utvärdering av kva­ litet. Länsrätten beslutade den 4 juli 2008 på yrkande av CEAN AB att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Oxelösunds kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Samtliga anbudsgivare har behandlats på att likvärdigt sätt och upphandlingen är genomförd på ett öppet sätt enligt 1 kap. 9 § LOU. Kom­ munens utvärdering har redovisats samt en motivering till beslutet. Då två anbudsgivare fick samma poäng måste de satta poängsiffrorna granskas mer noga och även motiveringen till hur de sattes. CEAN har fått en grundlig och tydlig motivering till varför deras poäng anses svagare än den vinnande anbudsgivarens. Nya krav har således inte tillförts i efterhand för att poäng­ sättningen inom förfrågningsunderlagets ram inte kunde särskilja anbudsgi­ varna. Att företaget klarat kompetenskravet för att genomföra utbildningen och därmed den inräknade utvärderingen betyder inte att man inte tar med i den fortsatta bedömningen hur anbudsgivarna väljer och tidigare valt att använda sig av uppföljning och utvärdering som en naturlig del av en ut­ bildningsinsats. Inte heller vad deras givna referenser kan vittna om för erfarenheter när det gäller dessa områden. CEAN:s referenser har inte kun­ nat uttala sig om någon form av uppföljning, rapportering eller utvärdering av insatserna företaget gjort medan Drivkrafts referenser var mycket nöjda med gedigen rapportering, uppföljning och utvärdering av insatserna. Av det underlag som kommit in till Oxelösunds kommun framgår mycket tyd- LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 4 1818-08 ligt att CEAN är ett vård- och behandlingsföretag som även har komplette­ rat sitt arbete genom att föreläsa om riskbruk och missbruk. Kommunen har gjort bedömningen att erfarenheten som Drivkraft har av att vara ett utbild­ ningsföretag kombinerat med deras kompetens inom området prevention väger tyngre än CEAN: s erfarenhet och kunskap om missbruk som inte kompletteras av kompetensen att vara professionella utbildare. Denna slut­ sats baseras på företagets presentation av sig själva som ett vård- och be­ handlingsföretag samt referensernas bedömning av nyckelpersonernas pe­ dagogiska kompetens samt den beskrivna frånvaron av uppföljning, utvär­ dering och rapportering. De tidigare insatser som Drivkraft refererar till har på flera sätt liknat den insats kommunen beskriver som efterfrågad. Utvär­ dering av anbud innehåller alltid ett mått av skönsmässighet då det inte är fråga om en exakt vetenskap. Vad som kan krävas enligt LOU är att an­ budsprövningen sker utan godtycke d.v.s. att den följer lagen och föreskrif­ terna i det givna förfrågningsunderlaget. Oxelösunds kommun anser att man inom dessa ramar har fattat ett korrekt beslut i denna upphandling. CEAN har i förnyat yttrande anfört bl.a. följande. Kvalitetsutvärdering mås­ te ske på objektiva grunder och utifrån vad som finns formulerat i förfråg­ ningsunderlaget. Transparensen kräver att modellens utfall gäller. Vid lika poängsumma kan tillkommande krav eller tilläggsbedörnningar utöver mo­ dellen inte accepteras. Det avgörande problemet med upphandlingen har varit den bristande öppenheten i processen. Handläggningen har inte varit tillräckligt objektiv, transparent och förutsägbar utifrån den modell som använts för utvärderingen. Kraven i förfrågningsunderlaget har inte varit tillräckligt tydliga och utvärderingsmodellen har inte varit ändamålsenligt utformad. DOMSKÄL Enligt 1 kap 2 § 2 st. LOU skall endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1818-08 1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), 2. avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Enligt 15 kap 16 § skall en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten skall antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallan­ de prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga framgår av 12 kap. 1 § att myndigheten skall ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 1818-08 Av 16 kap 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Oxelösunds kommuns upphandling avseende "utbildning om alkohol och andra droger-risker, beroende och andra konsekvenser samt hur man han­ terar det svåra samtalet på arbetsplatsen" genomförs som en förenklad upp­ handling. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Efter anbuds­ öppning prövas och utvärderas anbuden i två steg. 1. Kvalifikationsfasen. Denna första fas innebär en prövning av att anbudsgivaren och anbudet uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda skall-kraven. För att anbudet skall vara kvalificerat måste även begärda intyg och bevis vara bifogade. 2. Utvärderingsfasen. Samtliga anbud som accepterats i steg 1 kommer att utvärderas utifrån givna utvärderingskriterier. Prövning av anbudsgivare kommer att ske med avseende på 1. Finansiell och ekonomisk styrka samt överlevnadsförmåga 2. Resurser, kompetens och erfarenhet. Därefter prö­ vas de anbud som lämnats av de godkända anbudsgivama för att klarlägga att de ställda kraven på tjänsten uppfylls. Prövningen av anbuden sker enligt principen ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omstän­ digheter. Följande parametrar tillämpas med redovisad viktning och där varje del kommer att bedömas i en skala från 1 till 5. Pris 50% Organisation och erfarenhet samt SÖDERMANLANDS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1818-08 SÖDERMANLANDSLÄN resurser och kompetens 50% Med pris avses redovisade arvoden som anbudsgivaren erbjuder. Med organisation och erfarenhet avses anbudsgivarens samlade tjänste­ bredd samt referenser inom respektive område. Med resurser och kompetens avses anbudsgivarens resurser och föreslagna nyckelpersoners kompetens, erfarenhet och tillgänglighet. Vid utvärderingen av de fyra inkomna anbuden fann Oxelösunds kommun att två av anbudsgivarna hade så högt pris i jämförelse med de övriga två att de inte kunde bli aktuella för uppdrag. Övriga kriterier har därför jämförts mellan de två kvarvarande anbuden från CEAN AB och Drivkraft Värend AB. När det gäller anbudsgivarens tjänstebredd samt referenser erhöll både CEAN AB och Drivkraft Värend AB 3 poäng. För nyckelpersoners kompe­ tens och erfarenhet erhöll CEAN AB 2 poäng och Drivkraft Värend AB 3 poäng. Totalsumman blev att CEAN AB och Drivkraft Värend AB fick 450 poäng vardera. Oxelösunds kommun beslutade den 27 juni 2008 att teckna avtal med Drivkraft Värend AB. I motivering till val av anbudsgivare daterat den 27 juni 2008 anger Oxelö­ sunds kommun bl.a. följande. Kommunen har tittat på de olika företagens erfarenhet/kunskap av projektarbete med tydlig preventionsinriktning. Kommunen har prioriterat erfarenhet/kunskap av förebyggande insatser före erfarenhet/kunskap av vård och behandling. Kommunen har också vär­ derat erfarenhet av liknande utbildningsuppdrag mot kommuner som meri­ terande, där den valda anbudsgivaren visat gedigen sådan erfarenhet samt lämnatmångareferenserfördetta. Genomdeskriftligaanbudensamtgivna referenser har kommunen fått en bild av anbudsgivamas uppföljning och Sida 8 LÄNS RÄTTENI DOM 1818-08 utvärdering. Kommunen har bedömt företagens möjlighet till kontinuitet när det gäller utbildare, bl.a. utifrån om företagets huvudsakliga inriktning är just utbildning eller mera av vård och behandling. En utvärderingsgrund har även varit referenser och omdömen om företagen samt nyckelpersoner­ na. Samtliga har fått fina omdömen men den valda anbudsgivaren har fått bättre omdömen gällande pedagogiken, redovisning/uppföljning av tidigare arbete samt att referenserna kunnat bedöma företaget som helhet samt dess utbildare och inte enbart nyckelpersonerna vilket kommunen bedömt som en större säkerhet för tillgänglighet och kontinuitet. Den valda anbudsgiva­ ren har beskrivit sin utbildningsplan så att kommunen tydligt och detaljerat fått en bild av deras tänkta insats. Länsrätten gör följande bedömning. I det uppställda kravet på likvärdig och icke-diskriminerande behandling får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utfor­ mat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlan­ de enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderings­ modell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, fömtsebarhet och transparens. I kommunens utvärdering har använts sådana uppgifter som infordrats i förfrågningsunderlaget. Kommunen kan därmed inte i den delen anses ha brustit i kravet på likvärdig och icke-diskriminerande. Både CEAN AB och Drivkraft Värend AB har fått samma totalpoäng i ut­ värderingen. De båda företagens anbud får således anses vara likvärdiga utifrån de omständigheter som enligt förfrågningsunderlaget skall tillmätas betydelse. LOU anger dock inte hur en situation där två anbud är likvärdiga skall hanteras. De krav som kan ställas är de allmänna krav på upphand­ lingen om likvärdig och icke-diskriminerande behandling i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom två anbud hade samma totalpoäng har Oxelösunds kommun gjort SÖDERMANLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDE RMANLANDS LÄN DOM Sida 9 1818-08 en fördjupad analys av de i anbuden inkomna uppgifterna för att kunna skil­ ja på anbuden. Detta förfarande kan inte anses stå i strid med LOU, såvida analysen är affärsmässigt utförd. Länsrätten finner inte att Oxelösunds kommun genomfört upphandlingen i strid med LOU. CEAN AB:s ansökan om åtgärder enligt LOU skall därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphand­ ling och förordnar att länsrättens interimistiska beslut den 4 juli 2008 inte längre skall bestå. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) "\d{W ohl \I ·t ■,,n,,» SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckpr från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättst.il­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövn.i.ngstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va�je särskilt bevis. -"' Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen t.ill länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. '-'... >•r, 8e u'-' 0::,0 N0 :, www.domstol.se :�7.f)!}!j