DOM
Sida 1 (9) 9160-10 E och 9260-10 E
FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I GÖTEBORG
Avdelning 2 Meddelad i
SÖKANDE
Miracon AB, 556447-9425 Henry Dunkers Plats 6 252 67 Helsingborg
Ombud: Advokat William Kjellberg, Advokatfirman Grönvall HB, Box 10248, 434 23 Kungsbacka
MOTPARTER
1. Landstinget Halland Box 517
301 80 Halmstad
2. Region Skåne 291 89 Kristianstad
Ombud för l och 2: Patrik Andersson, Region Skåne, Avdelningen för ju­ ridik, Koncernkontoret, 291 89 Ksistianstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår Miracons ansökan om överprövning.
Förvaltningsrätten i Göteborgs interimistiska beslut och Förvaltningsrätten i Skånes interimistiska beslut den 23 mars 2010 upphör därmed att gälla.
2010-06-18 Göteborg
r; ���<i'-.;..., 2010 -06� 1
Mål nr ftI Enhet 2:2
      Dok.Id 17710
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9160-10 E och 9260 E
I GÖTEBORG Avdelning 2
BAKGRUND
De upphandlande myndigheterna Landstinget Halland och Region Skåne (landstingen) genomför gemensamt en upphandling av "Sjukvårdsproduk­ ter och instrument", dnr 0901322. I tilldelningsbeslut daterat den 15 mars 2010 meddelas att Landstinget Halland och Region Skåne, vad avser posi-­ tion 1910 grupp 81 kopparspiral normal, beslutat ingå avtal med Bayer AB och Miracon AB.
Miracon AB (Miracon) har ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid yrkat att förvaltningsrätten ska besluta om interimistiska åtgärder. Förvaltningsrätten i Göteborg har i beslut den 23 mars 2010 bestämt att upphandlingen i den del som gäller Landstinget Halland och avser position 1910 grupp 81 kopparspiral nonnal inte får avslutas i1man aimat beslutats i målet. Förvaltningsrätten i Skåne har i beslut samma dag bestämt att Regi­ on Skåne inte får avsluta upphandlingen såvitt avser position 1910 grupp 81 kopparspiral normal innan annat beslutats i målet.
Landstingen har därefter den 29 mars 2010 i tilldelningsbeslut 2 meddelat bl.a. följande. Landstingen har beslutat att göra följande rättelse i tilldel­ ningsbeslut daterat den 15 mars 2010 gällande position 1910. I förfråg­ ningsunderlaget punkt B.10 står det "Vid avtal med flera anbudsgivare på samma position kommer dessa att rangordnas." Detta gjordes inte i första tilldelningsbeslutet, därför gör vi följande rättelse. Tilldelningsbeslutet per den 15 mars gäller oförändrat i övriga delar. På position 1910 har två an­ bud kommit in. Landstingen vill teckna avtal med båda och de ska därför
rangordnas enligt följande: 1. Miracon AB. 2. Bayer AB.
YRKANDEN M.M.
Miracon yrkar att upphandlingen, vad avser position 1910, ska rättas på sätt att möjligheten till avsteg från rangordning upphävs. Miracon yrkar i
  
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9160-10 E och 9260 E
l GÖTEBORG
Avdelning 2
andra hand att upphandlingen vad avser position 1910 ska göras om. Som skäl anförs bl.a. följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska landstingen anta de anbud som uppfyller ställda skall-krav och som hade lägsta pris uppräknat med 2008 års förbrukning enligt s01iimentsförteckningen. Samt­ liga skall-krav på i gruppen ingående positioner skulle vara uppfyllda för att kunna antas. Vid avtal med flera anbudsgivare på samma position skulle dessa rangordnas. Avsteg från rangordning kunde komma att göras utifrån den medicinska professionens bedömning i mötet med patienten. I so1ii­
mentsförteckningen till förfrågningsunderlaget anges beträffande position m 1910, kopparspiral normal, att kvantiteten uppgår till 3100 st och att 1 - 3 leverantörer skulle antas som vinnare. Att uppställa möjlighet för avsteg från rangordning utan att näm1are precisera under vilka förutsättningar detta får ske strider mot principer om likabehandling, förutsebarhet samt transparens. Enligt lydelsen i förfrågningsunderlaget överlämnas bedöm­ ningen helt till sjukvårdspersonalen i mötet med patienten vilket inte är förenligt med regelverket om offentlig upphandling. Genom att inte välja
den produkt som har lägst pris, trots att det salmas kvalitetsskillnader mel­ lan produkterna, uppfyller vidare upphandlingen inte heller lagens krav på affärsmässighet. Miracons spiral Eurogine är likvärdig med Nova T 380. Det är därför inte motiverat med en avstegsmöjlighet från rangordning. Sammantaget har landstingen brutit mot 1 kap. 9 § LOU när man uppställt möjligheter till avsteg från rangordning som brister i förutsägbarhet och transparens. Miracon har på grund härav lidit skada genom att Miracon inte på ett tillförligt sätt kan beräkna vilka volymer som kan komma att bli av­
ropade enligt avtalet.
Landstingen bestrider Miracons yrkanden och anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget punkt B 10 anges bl.a. följande. "Vid avtal med flera anbudsgivare på samma position kommer dessa att rangordnas. Av­ steg från rangordning kan komma att göras utifrån den medicinska profes­ sionens bedömning i mötet med patienten." I aktuell upphandling har Mi-
    
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9160-10 E och 9260 E
 I GÖTEBORG Avdelning 2
 racon rangordnats som förstahandsval och Bayer AB (Bayer) som andra­ handsval. Av ovanstående kan konstateras att landstingen är skyldiga att i första hand köpa in de produkter som erbjuds av Miracon. Endast för de fall då Miracon inte kan leverera äger landstingen rätt att köpa in Bayers produkter. I enlighet med vad Miracon anfört får Miracons och Bayers produkter anses vara likvärdiga. Detta innebär att avsteg inte kan ske i de fall den medicinska professionen ensam har att besluta om vilken av de båda produkterna som ska användas för viss patient. När den medicinska professionen gör sina avrop för att införskaffa produkter kommer den
rangordning som framgår av tilldelningsbesluten således att tillämpas utan någon möjlighet till avsteg. På det sätt fördelningsnyckeln formulerats i förfrågningsunderlaget skulle det vara möjligt att göra avsteg från rangord­ ningen om patienten haft möjlighet att utöva inflytande över vilken produkt som ska användas. Patienten kommer emellertid inte att ha någon möjlig­ het att själv bestämma vilken produkt som ska användas utan har bara att acceptera det val av produkt som landstingen gjort. Vid de avrop som den medicinska professionen gör bestänuner professionen själv över vilka pro­ dukter som köps in och då kommer den rangordning som fastställts i till­ delningsbesluten att tillämpas. Vid varje given tidpunkt kommer patient
således enbart att ha en produkt att välja på. Någon skyldighet för den me­ dicinska professionen att välja annan produkt finns inte. Detta innebär att även om en patient skulle framföra önskemål om att använda den produkt som rangordnats som nummer två och vägra använda den produkt som rangordnats som nummer ett finns det ingen skyldighet för landstingen att frångå rangordningen. Även om det mot bakgrund av ovanstående inte förefaller finnas någon praktisk möjlighet för patienten att utöva inflytande över valet av produkt bör det ändå redogöras för vad ett sådant eventuellt inflytande skulle innebära. Inledningsvis bör då nämnas att de1ma fråga har redogjorts för i proposition 2006/07 på sidan 175 på vilken bland annat följande sägs:
En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen band kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄ_TTEN DOM 9160-10 E och 9260 E
I GÖTEBORG Avdelning 2
 omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten ska tillhandahålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlag­ da rangordningen. För att den upphandlande myndigheten ska kunna göra en sådan avvi­ kelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll.
Mot bakgrund av vad som sägs i proposition 2006/07:128 kan den slutsat­ sen dras att rangordning, i vilken avsteg kan göras, får anses tillåten under förutsättning att den upphandlande myndighetens möjlighet till avsteg tyd­ ligt framgår av förfrågningsunderlaget samt att avsteget görs med anled­ ning av patients berättigade inflytande. Som redan nämnts framgår princi­ perna för eventuella avsteg tydligt i förfrågningsunderlagets punkt B 10. Denna information har varit känd för alla leverantörer varför upphandling­ en inte kan anses brista i transparens eller förutsägbarhet. I den mån avsteg
görs måste detta ske mot bakgrund av patientens önskemål, vilket även
detta framgår tydligt i förfrågningsunderlaget. Att patient i de fall då flera
alternativ finns har rätt att välja det alternativ som denna önskar framgår av
bland am1at 3 a § i hälso•• och sjukvårdslagen (1982:763) i vilken sägs att:
När det finns flera behandlingsaltemativ som står i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet ska landstinget ge patienten möjlighet att välja det alternativ som han eller hon föredrar.
Avslutningsvis kan noteras att Kammarrätten i Stockholm den 15 februari 2010 i mål 7433-09 avkum1at dom i fråga motsvarande den i detta mål.
Miracon har därefter anfört bl.a. följande. Av landstingens yttrande fram­ går att räckvidden av möjligheten till avsteg i praktiken är oklar och att det således brister i förutsägbarhet. Miracons spiral och Nova T 380 utgör vi­ dare inte olika behandlingsaltemativ i sjukvårdslagens mening. De är som landstingen vitsordat, helt likvärdiga. Kopparspiral och hormonspiral kan vara exempel på olika behandlingsalternativ. Det av landstingen åberopade rättsfallet avser tillhandahållande av medicinska tjänster i form av vård, för vilka gäller en lag om valfrihetssystem. Rimligen ska avstegsmöjligheten även vara möjlig att kontrollera tillämpningen av i efterhand. Det är ytterst
tveksamt om detta låter sig göras. Det har framkommit att en del läkare
    
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9160-10 E och 9260 E
I GÖTEBORG Avdelning 2
 önskar Bayers spiral Nova T 380 framför Miracons spiral Eurogine trots prisskillnaden och att de är helt likvärdiga.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser m.m.
I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter skall behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer, till­ delning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.
Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.
I 16 kap. 2 § LOU anges att rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
I förarbetena till LOU, prop. 2006/07:128 s. 175, anges bl.a. följande avse­
ende ramavtal med flera leverantörer.
Om ramavtal har ingåtts med flera leverantörer och samtliga villkor för tilldelning av enskilda kontrakt är fastlagda i avtalet, kräver direktivet inte att någon förnyad konkur-
  
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9160-10 E och 9260 E
I GÖTEBORG
Avdelning 2
 rensutsättning sker. Tilldelningen av enskilda kontrakt skall ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet. Bestämmelser härom föreslås i 5 kap. 6 § klassiska lagen. Direkti­ vet innehåller inga särskilda bestämmelser om vad som skall iakttas av en upphandlande myndighet vid tilldelning av enskilda kontrakt. De leverantörer som är parter i ramavtalet har emellertid ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, tex. principerna om icke­ diskriminering, likabehandling och öppenhet. Även från mer allmänna utgångspunkter föu1s det ett intresse av att dessa principer iakttas vid tilldelningen av kontrakt Möjlighe­ terna att välja leverantör på grunder som inte är objektiva strider mot grundtankarna bak­ om regleringen av den offentliga upphandlingen och skapar osäkerhet hos leverantörerna.
Regeringen delar utredningens uppfattning att det krävs, i det fall tilldelning av kontrakt görs utan att det i direktivet ställs upp krav på förnyad konkurrensutsättning, att en faktisk konkurrens mellan leverantörer utnyttjas så att beslut om tilldelning av kontrakt inte fattas godtyckligt. Från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsägbar­ het så att leverantörer som är parter i ramavtal kan uppskatta och planera hur stora resur­ ser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett krav på ramavtalets innehåll bör därför införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kon­ traktstilldelning måste innehålla villkor i forn1 av rangordning eller annan fördelnings­ nyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt Direktivet innehåller visserli­ gen inte något sådant krav på avtalsinnehållet, men det kan, enligt regeringens mening, inte anses stTida mot direktivet att på angivet sätt understryka vikten av att de gnmdläg­
gande principerna för den offentliga upphandlingen respekteras.
En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller tex. i det fall en patient eller annan vård- eller ornsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå elen i avtalet fastlag­ da rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvi­ kelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll.
Utredningen i målet
Landstingen har i förfrågningsunderlaget under punkt B 10. Bedömnings­ kriterier angett bl.a. följande.
Vid avtal med flera anbudsgivare på samma position kommer dessa att rangordnas. Avsteg från rangordning kan komma att göras utifrån den medicinska professionens bedömning i mötet med patienten.
Enligt tilldelningsbeslutet har landstingen antagit två leverantörer avseende position 1910 kopparspiral normal och rangordnat dem enligt följande:
1. Miracon AB. 2. Bayer AB.
  
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 9160-10 E och 9260 E
I GÖTEBORG
Avdelning 2
 Förvaltningsrättens bedömning
Miracon hävdar att det strider mot principerna om likabehandling, förutse­ barhet samt transparens att uppställa möjlighet till avsteg från rangordning utan att närmare precisera under vilka förutsättningar detta får ske. Mira­ con hävdar vidare att räckvidden av möjligheten till avsteg är oklar efter­ som de två företagens spiraler inte utgör olika behandlingsalternativ i sjuk­ vårdslagens mening utan är, som landstingen vitsordat, helt likvärdiga.
Aktuell upphandling avser att tillgodose behov inom en verksamhet som regleras av Hälso- och sjukvårdslagen. Förvaltningsrätten anser därför, med stöd av ovan refererat uttalande i förarbetena till LOU, att landstingen måste ha en möjlighet att frångå fastlagd rangordning. Landstingen har i förfiågningsunderlaget angett att avsteg från rangordning kan komma att göras utifrån den medicinska professionens bedömning i mötet med patien­ ten. Möjligheten till avsteg utgör därmed en del av ramavtalets innehåll. Förvaltningsrätten anser att Landstingen formulerat förutsättningarna för
möjlighet till avsteg från rangordningen tillräckligt tydligt och inte heller gett avstegsmöjligheten en för vid omfattning utifrån det syfte som motive-­ rar undantaget. Förfrågningsunderlaget står därmed inte i strid med princi­ pen om öppenhet eller någon annan princip enligt 1 kap. 9 § LOU.
Vad Miracon anfört om att avsteg från rangordningen inte får göras efter­ som de två rangordnade leverantörernas produkter dels inte utgör olika behandlingsaltemativ, dels är likvärdiga, är en fråga om inte kan prövas i nu aktuellt mål, utan som för prövas i särskild ordning när och om fråga om avsteg uppkommer.
Sammantaget anser förvaltningsrätten att vad Miracon anfört inte utgör grund för att förordna om åtgärd mot aktuell upphandling i den del som avser position 1910 kopparspiral normal. Ansökningen ska därför avslås.
  
Sida 9
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOJ\1 9160-10 E och 9260 E I GÖTEBORG
Avdelning 2
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1)
;i1/;f11ttfl�
IJJ.:n7 Hasselberg / /MF
   
 .·, ,._
SVERIGES Dor\1S'roLAr,
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
   ',-;;.r•••,;j ;.,-.;,�.;...:,:_,;1,
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen. ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till fötvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden fot övet­ klagandet för offentligpart räknas emellettid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, 1nidso1mnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att sktivel­ sen konuner in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Katnmarrätten lämnar ptövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten korrunit eller det annars
finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnutnmer, yrke, postadress och telefonnmmner. Dessutom ska adress och telefonnununet cill arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i 1nå­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2.. det beslut som. överklagas med uppgift om. förvaltningsrättens namn, målnummet samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens b eslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis sorn klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurruner.
Bilaga
     S'co r­o0N
VM''"'.domstoLse
J/Jtlft!t)