FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Jannert SÖKANDE DOM 2n10 =06-- O 4,, Meddelad i. Malmö Mål nr 777.3.1.. 0 Sida1 (7) Dok.Id 14465 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Röke Buss AB,556.384-1401 Pl4107 282 93 Röke Ombud: Advokat Lars Blad Advokatfirman Stjemdahl & Wikbom AB Frykholmsgatan8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Örkelljunga kommun 28680 Örkelljunga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Örkelljunga kommuns upphandling avseen­ de skolskjutstrafiken i Örkelljunga kommun för läsåren2010/11 -2012/13 , paket1 ska göras om. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7773-10 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Örkelljunga kommun genomför en upphandling av skolskjuts avseende läsåren 2010/11 -2012/13. Upphandlingen genomförs med öppet förfa­ rande enligt LOU och avser tre olika skolskjutspaket, varav ett av, paket nummer 1, rör busstrafik. Enligt tilldelningsbeslut har Örkelljunga kommun tilldelat Nobina Sverige AB paket nummer 1. Röke Buss AB har begärt överprövning av upphandlingen och yrkat i för­ sta hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får av­ slutas innan rättelse innebärande att anbuden utvärderas enligt det faktiskt avlämnande anbudspriset med för utvärderingen gällande faktoruppräkning men utan att anbudspriset per kilometer avrundas till närmast hela krontal. Röke Buss AB har som grund för sin talan anfört följande. Vid utvärde­ ringen har kommunen gjort ett väsentligt fel -otillåten avrundning av an­ budspriset -vilket lett till ett felaktigt tilldelningsbeslut för paket 1. Kom­ munen har haft att pröva Nobina Sverige Ab:s anbud enligt lämnat pris uppräknat med faktorn 1, I -38, 49 kr /km. I sådana fall är Röke Buss AB:s anbud med faktoromräknat pris 38, 09 kr/km lägst och skulle då rät­ terligen ha tilldelats uppdraget för paket 1. Kommunen har istället frångått de för upphandlingen gällande utvärderingskriterierna vilka anges i an­ budsförfrågan, bilaga 1, under punkten 6 på sidan 17. Där stadgas: "Kom­ munen kommer efter bedömning om anbudet uppfyller kraven att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet per paket. Det vill säga det lägsta kmpris/tur. Vidare anges där att "vid utvärdering kommer priset för trans­ porter med fordon med 2-punktsbälte att multipliceras med faktorn 1,1". I sin utvärdering har kommunen efter att ha multiplicerat Nobinas anbuds- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 7773-10 pris för paket 1-34, 99 kr/km-med faktorn 1,1, varvid man fått priset 38, 49 kr, dessutom avrundat detta faktorhöjda pris till närmaste hela krontal, det vill säga i detta fall neråt till 38, 00 kr. Sådan avrundning är otillåten då utvärderingskriteriema i anbudsförfrågan p 6 inte anger att sådan avrund­ ning får eller ska göras. Rätteligen skulle anbudsprövningen ha gjorts utan avrundning till hela krontal varvid Röke Buss AB skulle ha tilldelats upp­ draget i paket 1 eftersom bolagets anbuds faktorornräknade pris 38, 09 kr/km är det lägsta. I andra hand ska rättelse i vart fall göras då den av kommunen tillämpade avrundningen-även om den i sig av rätten skulle anses kumia följa utvär­ deringsvilkoren för upphandlingen i anbudsförfrågan p. 6-ändå inte ska tillåtas då detta skulle stå i strid mot LOU:s krav på likabehandling och då det fal<:tiskt motverkar priskonk:urrensen. Det är dessutom - särskilt i upp­ handling av denna art där priset i praktiken är ensamt avgörande för utvär­ deringens utfall-generellt olämpligt med sådan avrundning då det medför stor risk för att flera anbuds pris efter avrundning blir exakt lika med åtföl­ jande särskiljningsproblem. Avrundningsprincipen medför ju att ett anbud som råkar hamna precis över 0,.5 missgynnas gentemot anbud som ligger närmare det närmast högre kontalet. Anbuden åsätts genom avrundning uppåt samma justerade pris i utvärderingen, trots att det ena faktiskt är läg­ re. Då gynnas istället det anbud som ligger närmast 0,.5 och missgynnas de lägre anbuden när anbuden efter avrundning åsätts sarmna pris. Upphandlingens paket 1 omfattar skolskjutsuppdrag under tre skolår till ett sammanlagt värde om cirka 6, 25 miljoner kronor. Röke Buss AB:s anbud för paket 1 kommer vid yrkad rättelse att ha det lägsta anbudspriset och vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och skulle ha antagits vid en korrekt utförd utvärdering. Röke Buss AB kan således komma att lida en mycket avsevärd ekonomisk skada för det fall kommunen skulle tillåtas teckna avtal med Nobina Sverige AB enligt nu fattat tilldelningsbeslut ef- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7773-10 I MALMÖ Avdelning I tersom Röke Buss AB därigenom skulle avskäras från möjligheten att få sitt anbud accepterat i en ny anbudsprövning gjort efter rättelse och därige­ nom erhålla skolskjutsuppdraget för paket 1. Örkelljunga kommun har bestridit bifall till ansökan och anfört följande. Kommunen har inte frångått utvärderingskriterierna. Tilldelning har skett enligt ekonomiskt mest fördelaktiga budet där man dels har tagit hänsyn till priset och dels tagit hänsyn till bussarnas utrustningsnivå på så sätt att tillägg gjorts för bussar med tvåpunktsbälte. Vad gäller avrundningen har till anbudsförfrågan bifogats 8 bilagor varav bilaga C var en fil med en utvärderingskalkyl. Filen har varit tillgänglig för alla anbudsgivare för ana­ lys och för att anbudsgivarna på ett konkret och transparent sätt ska kunna bedöma och se vilket pris man kommer att utvärderas på. Utvärderingen bygger på pris per km som kan anges för trafik med tvåpunktsbälte eller trafik med trepunktsbälte eller trafik med en kombination av två- och tre­ punktbälte. I det sistnämnda fallet ska anbudsgivare även ange den procen­ tuella fördelningen. Trafik med tvåpunktsbälte uppräknas sedan med en faktor, I , I (i fallet av kombination enligt en proportionell uppräkning) för att på så sätt få fram ett utvärderingspris. Kommunen har således tillämpat ett helt transparent förfarande där det har varit möjligt för anbudsgivaren att räkna ut det pris för vilket man kornmer att utvärderas. Kommunen har inte heller åsidosatt likabehandlingsprincipen då samma utvärderingsmo­ dell använts för samma anbudsgivare. Kommunen har inte brutit mot nå­ gon av de grundläggande principerna i LOU 1:9 eller någon annan be­ stämmelse i LOU och Röke Buss AB har således inte lidit sådan skada som avses i LOU 16:2. Röke Buss AB har vidare anfört följande. Kommunens argumentation bygger på att bilaga C ska anses utvisa utvärderingsvilkor gällande för upphandlingen men som inte finns angivna i förfrågningsunderlaget, vare FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 7773-10 sig i p 2.12 eller under kapitel 6. Det är dock vare sig i detta specifika fall eller generellt överhuvud taget acceptabelt att ha en sådan ordning vid of­ fentlig upphandling. Villkor och utvärderingskriterier ska framgå klaii och tydligt av förfrågningsunderlaget och ska inte behöva analyseras och dedu­ ceras fram av en bilaga-som tillika anges utgöra ett exempel på just dessa utvärderingskriteriers tillämpning. Bilaga C visar inte ens vid ett försök till analys och deduktion av innehållets betydelse (på det sätt som kommunen tydligen anser att anbudsgivarna skulle göra) på ett otvetydigt sätt att vill­ kor om avrundning gäller. Istället är exemplet bilaga C i detta avseende endast ägnat att förvirra anbudsgivaren enligt följande. Avrundningen görs i exemplet för paket 1 i bilaga C endast för de fiktiva anbud som avser en­ bart två-punktsbälten, vilka är anbud 1, 2, 6 och 7. För de anbud som även innehåller alternativet enbart tre-punktbäletn-anbud nr 6 och 7, sker dock ingen avrundning. För de anbud som innehåller både två-punkts och tre­ punktsbälten - nr 3, 4 och 5-sker heller ingen avrw1dning. Förvirringen i exemplet i bilaga C är uppenbar och det måste vara uteslutet att detta ex­ empel ska accepteras som villkorsunderlag för upphandlingens utvärdering på det sätt som kommunen vill göra gällande. Avrundningen ger effekten att faktorsuppräkningen skiljer sig åt för de olika anbuden, vilket inte är acceptabelt och strider mot kravet på likabe­ handling. Efter avrundning har de viktade anbuden räknats upp med olika faktortal. Det är uppenbart att likabehandling inte har skett DOMSKÄL Enligt 16. kap 1 och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7773-10 Avdelning I vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingen på att öppet sätt. Härvid gäller att den upphandlande myndighe­ ten inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som fun­ nits i förfrågningsunderlaget. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen. I det aktuella upphandlingsunderlaget återfinns utvärderingskriteriema under punkten 6. Där anges följande: Vid utvärdering kommer priset för transporter med fordon med 2- punktsbälte att multipliceras med faktorn 1, 1 för att kunna relatera till priset transporter med fordon med trepunktbälte. Om leverantör kommer att använda både fordon med tvåpunkts- respektive med trepunktbälte ska den uppskattade procentuella fördelningen som avser att användas anges. Kostnaden kommer att viktas utifrån fördelningen för att på så sätt få fram ettjämförbart pris. Se även bilaga C "utvärdering". Endast på ovan angivet sätt hänvisas i förfrågningsunderlaget till beräk­ ningsexemplen i bilaga C. Beräkningsexemplen i bilaga C kan inte sägas ge en klar och entydig bild av hur jämförelsepriserna skall bestämmas. En sådan omständighet som avrundning av lämnade kilometerpris per tur kan bedömas ha haft en påtaglig betydelse när det gäller att utforma ett anbud, särskilt när just priset är det avgörande utvärderingskriteriet. Enligt för­ valtningsrätten bör ett sådant inslag därför klart framgå av förfrågningsun­ derlaget. Länsrätten finner att förfrågningsunderlaget i detta avseende inte I MALMÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 7773-10 uppfyller de krav som kan ställas enligt LOU. Eftersom oklarheten i för­ frågningsunderlaget kunnat inverka på utformningen av lämnade anbud kan ingripande endast ske genom att upphandlingen görs om. Med denna dom upphör förvaltningsrättens intermistiska beslut den 17 maj 20IO att gälla. HU� MAN7V··RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) __ �� Jan Bratt -�-/ ..