FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE Sirona AB, 556804-5487 Birger Jarlsgatan 33 111 45 Stockholm DOM 2013-10-29 Meddelad i Stockholm Målm 15721-13 Sida 1 (9) Ombud: Advokat Ulf Djurberg Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm Jur.kand. Louise Falk Gustafsson Setterwalls Advokatbyrå AB Box 112 35 404 25 Göteborg MOTPART Myndigheten för vårdanalys Box 6070 102 31 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN SAVGÖRANDE 2013 -10- 3 0 Jt} Dnr Dok.Id 402619 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 KONKURRENSVERKET Avd KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Sirona AB:s ansökan om överprövning. 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 forvaltningsrattenistockholm@dorn.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 YRKANDEN M.M. Myndigheten för vårdanalys (Vårdanalys) genomför en upphandling en­ ligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) av konsulttjänster för analyser, uppföljningar och utvärderingar. I tilldelningsbeslut den 19 juni 2013 meddelade Vårdanalys att de avser att teckna avtal med åtta anbudsgivare. Av upphandlingsprotokollet framgår att Vårdanalys förkas­ tat Sirona AB:s (Sirona) anbud med motiveringen att det av anbudet inte framgår att erbjuden konsult har genomfö1i minst tre projekt omfattande analys, uppföljning eller utvärdering av det svenska vård- och omsorgssy­ stemets organisation och funktion. Anbudet har av Vårdanalys därför inte bedömts uppfylla kravet på kapacitet (att redovisa minst en person på nivå 1 och minst två personer på nivå 2). Sirona ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen i första hand inte får avslutas innan rättelse vidta­ gits och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anför Sirona bl.a. följande. Vårdanalys har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU eftersom Sironas anbud förkastats trots att det uppfyller samtliga krav i upphandlingen. För det fall Vårdanalys beslut att förkasta anbudet skulle anses riktigt gör Sirona gäl­ lande att förfrågningsunderlaget och konkuffensutsättningen i upphand­ lingen är oförenlig med de unionsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU och särskilt transparens- och prop01iionalitetsprinciperna. I förfrågnings­ underlaget har inte tydligt angetts vad som krävs för att ett anbud ska kva­ lificeras till utvärdering. Vårdanalys har bedömt att Sironas anbud inte är komplett på den grnnden att bolaget för en av de offererade konsulterna på nivå 2 redovisat ett referensprojekt som inte varit avslutat vid den sista anbudsdagen den 23 januari 2013. Vårdanalys menar dänned att bolaget I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 Allmänna avdelningen inte uppfyller kravet i punkt 2.7.4 i förfrågningsunderlaget. Vårdanalys bedömning är emelle1iid inte ko1Tekt. Förfrågningsunderlaget uppställer inte något utt1yckligt krav på att de tre referensprojekt som en anbudsgivare anger till styrkande av en konsults erfarenhet på nivå 2 ska vara avslutade vid den sista anbudsdagen, den 23 januari 2013. Det enda uttryckliga tidskravet som uppställs är att de tre projekten ska ha utfö1is efter den 31 december 2007. Det kan inte rimligt­ vis krävas av en anbudsgivare att denne gör en språklig tolkning av för­ frågningsunderlaget för att kunna förstå vilka krav som den upphandlande myndigheten ställer. Det är Sironas uppfattning att upphandlande myndig­ heter, för att uppfylla transparensprincipen, i förfrågningsunderlaget nor­ malt anger att referensuppdrag ska vara avslutade och per vilken dag detta ska ha skett, i de fall myndigheten inte godtar pågående referensuppdrag. Sirona har inte av förfrågningsunderlagets ordalydelse förstått att de refe­ rensprojekt som angavs inte fick vara pågående. I sådant fall skulle bolaget givetvis ha angett avslutade referensprojekt motsvarande kravets i1mebörd eller vid osäkerhet om vad som gällde, ställt en fråga till Vårdanalys. Det är dessutom många gånger svåii att avgöra när ett konsultprojekt inom den aktuella, och andra branscher, är avslutat eftersom ett projekt många gånger förändras eller utvidgas över tid. Av redogörelsen i meritfö1ieckningsmallen avseende referensprojektet för Kompetenscentrnm för psykiatriska och andra kvalitetsregister, Örebro och Uppsala (KPC) framgår att samtliga faser i projektet skulle avslutas i feb­ ruari 2013. Projektet för KPC slutfördes fo1111ellt den I februari 2013, dvs. en vecka efter sista anbudsdag. Två av de 25 bolag som lämnade anbud i upphandlingen kvalificerades inte eftersom de angett pågående referensuppdrag avseende konsulter på nivå 2. Ytterligare sex bolag kvalificerades inte eftersom de angett på- I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 Allmänna avdelningen gående referensuppdrag avseende konsulter på nivå 1 eller nivå 2. Att åtta anbudsgivare förkastats för att de inte uppfyllde det aktuella kravet iimebär att förfrågningsunderlaget brister i transparens eftersom en nonnalt om­ sorgsfull leverantör inte förstått vad som efterfrågats. Att anbudsgivarna och referenspersonerna i den aktuella upphandlingen inte tolkat begreppet genomförts så entydigt som Vårdanalys gör gällande, dvs. att referenspro­ jekten ska vara avslutade, och att det är svåii att avgöra om ett projekt av­ slutats eller f01ilöper framgår av de övriga överprövningarna i samma upp­ handfö1g. Kammanätten i Stockholm har i ett avgörande den 2 februari 2011 (mål nr 6528-10) funnit att det inte föreligger några hinder mot att en anbudsgivare tillåts styrka sin kapacitet med pågående uppdrag. Enligt Sironas mening kan det i det aktuella fallet inte anses vara nödvän­ digt att enbart begära avslutade referensprojekt för att visa på en tillräcklig leveranskapacitet hos anbudsgivaren. Det aktuella kravet, med den inne­ börd Vårdanalys gör gällande, står därför i strid med prop01iionalitetsprin­ cipen och 1 kap. 9 § LOU. Vårdanalys yrkar att Sironas yrkande ska avslås och anför bl.a. följande. Vårdanalys har förkastat Sii-onas anbud eftersom ett av de projelct, refe­ rensprojekt 2, avseende viss konsult har varit pågående och inte uppfyller kravet att projektet ska ha genomfö1is. Den semantiska innebörden av att något ska ha genomfö1is är att handlingen ska ha utfö1is från bötjan till slut. Detta följer dels av att ordet genomföra betyder utföra från bötjan till slut (se bl.a. Nationalencyklopedins ordbok), dels av att tempusfonnen perfekt, som har använts i den aktuella kravf01muleringen, innebär att den ifrågavarande handfö1gen ska vara fullbordad. Ett pågående projekt är var­ ken fullbordat eller utfö1i från bötjan till slut. Avsaknaden av ordet avslutat medför således inte att Vårdanalys har saknat giltig grund för att förkasta Sironas anbud. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Redovisningen i Meritförteclmingsmall Personal nivå 2 adresserar varken kvalitets- eller tidsplansuppfyllnad och innehåller inte ordet avrapporte­ ring. Vad som framgår av redovisningen är att projekten skulle avslutas efter anbudsinlämning och att del.avstämning var genomförd. Ingen av dessa omständigheter, varken var för sig eller i förening, neutraliserar det faktum att projektet, per sista anbudsdag, var pågående. Redovisningen i Meritförteckningsmall Personal nivå 2 medför således inte att Vårdanalys har saknat giltig grnnd för att förkasta Si.ronas anbud. Enligt vad som anfö1ts ovan har det tydligt framgått vad som krävs. Däiiill har Sirona, för det fall bolaget upplevt en osäkerhet kring huruvida Vårda­ nalys efterfrågade någonting annat än det som följer av ordalydelsen, haft möjlighet att inkomma med frågor under en tidsfrist om 54 dagar. Några osäkerheter lyftes därvid inte av Sirona. Att andra anbudgivare inte har lyckats uppfylla aktuellt krav kan inte likställas med att kravet är otydligt eftersom avsalmaden av kravuppfyllnad kan ha andra förklaringar såsom att anbudsgivaren faktiskt saknar erfarenhet av genomförda projekt. I mer­ paiien av anbuden framgår det dessutom att det ifrågavarande kravet är uppfyllt. Om referensuppdragen skulle vara pågående skulle det inte framgå av refe­ renstagningen hurnvida anbudsgivaren har kapacitet att utföra saintliga moment. Det har således varit nödvändigt att kräva att referensuppdragen var genomförda för att säkerhetsställa att leverantören har erforderlig kapa­ citet i form av erfarenhet och förmåga. Detta har även varit nödvändigt för att tillgodose den övergripande funktionen med referenstagning, att få ett omdöme från en oberoende paii. Den omständigheten att det enligt Sironas mening många gånger är svårt att avgöra när ett projekt är avslutat motiverar inte något annat synsätt. Sirona har själv anfö1t att bolaget givetvis skulle ha angett avslutade refe- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rensprojekt om man hade förstått att referensprojekten inte fick vara på­ gående. Någon faktisk svårighet att ange avslutade referensprojekt tycks således inte ha förelegat. Det har således funnits giltiga skäl för att kräva att referensuppdragen skulle vara genomförda och kravet står därmed inte i strid med prop01tionalitetsprincipen. Att referensuppdrag kan vara pågående om detta uttryckligen anges i för­ frågningsunderlaget (ifr mål nr 6528-10) utgör ett undantag från deima utgångspunkt. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska principerna om icke-diskriminering, likabehand­ ling, transparens (öppenhet och förntsebarhet), propo1tionalitet och ömse­ sidigt erkännande följas vid all offentlig upphandling. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad Sirona har :framfö1t i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU (ifr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). I förfrågningsunderlagets punkt 2.7.4 anges bl.a. följande. Leverantören ska tillhandahålla minst två konsulter på nivå 2. Respektive konsult ska uppfylla följande krav: • tande analys, uppföljning eller utvärdering av det svenska vård- och omsorgs­ systemets organisation och funktion. Projektet kan ha avsett både övergripande och specifika analyser inom områden såsom läkemedel, äldreomsorg, psykiatri patienten/brukarens ställning, vårdvalsinfonnation, öppna jämförelser, ersätt­ ningssystem och kunskapsstyming. Projekten ska ha levererats enligt överens­ kommen kvalitet och inom tidplanen för projektet. För att bekräfta att kravet är uppfyllt ska anbudsgivaren redovisa tre referenser per erbjudna konsulter. Refe- Konsulten ska i rollen som projektledare ha genomfcilt minst h·e projekt omfat­ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 renser ska avse uppdrag enligt kravet för en för anbudsgivaren extern beställare och ska ha utfö1is efter den 31 december 2007. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sirona har bl.a. gjort gällande att det av förfrågningsunderlaget inte fram­ går att de efterfrågade referensprojekten skulle vara avslutade per sista anbudsdag eller att anbud med pågående referensprojekt inte skulle kvali­ ficeras i upphandlingen. För att ett förfrågningsunderlag ska vara förenligt med LOU och EU-rätten krävs att det är tillräckligt klaii och tydligt utfonnat och att samtliga an­ budsgivai·e ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förntsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten iakttas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten konstaterar att det i punkten 2.7.4 bl.a. anges att konsul­ ten i rollen som projektledare ska ha genomfört minst tre projekt, att pro­ jekten kan ha avsett både övergripande och specifika analyser och att pro­ jekten ska ha levererats enligt överenskommen kvalitet och inom tidplanen för projektet. Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget är huvudre­ geln att skall-kraven ska vai·a uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet, under förntsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva krav­ uppfyllelse vid denna tidpunkt Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 april 2012, målm 26-12). Utifrån utfommingen av förfrågningsunderlaget och det aktuella skall-kravet kan det enligt förvaltningsrättens mening inte tolkas på annat sätt än att kravet, att konsulten i rollen som projektledare ska ha genomfö1i minst tre projekt, måste vara uppfyllt vid anbudslärnnan­ det. Utformningen av det aktuella skall-kravet kan enligt förvaltningsrät­ tens mening inte anses stå i strid med transparensprincipen. Sirona har vidare gj01i gällande att det inte kan anses nödvändigt att enbart begära avslutade referensprojekt för att visa på en tillräcklig leverans- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 Allmänna avdelningen kapacitet hos anbudsgivaren. Sirona har även anfört att det inte fanns nå­ gon risk för att referenstagningen skulle påverkas eller aimars framstå som olämplig eftersom det referensuppdrag som Vårdanalys underkände för Sirona avslutades den 1 februari 2013. Av praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedönming av om propo1iionalitetsprincipen åsidosatts ska genomföras i tre steg. För det första ska prövas om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska prövas om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska prövas om den nega­ tiva effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgär­ den inskränker, är oprop01iionerlig eller överdriven i jämförelse med det eftersträvade syftet (se t.ex. Kammanätten i Stockholms dom den 23 april 2013 i mål nr 8972-12). Vårdanalys har anfö1i att syftet med det aktuella kravet bl.a. är att säker­ hetsställa att leverantören har erfarenhet av och förmåga att utföra uppdrag från början till slut samt att det vai·it nödvändigt att kräva att referensupp­ dragen var genomförda för att tillgodose den övergripande funktionen med referenstagningen, att få ett omdöme från en oberoende paii. Förvaltningsrätten finner vid en samlad bedömning att kravet på att konsul­ ten i rollen som projektledare ska ha genomfö1i tre uppdrag är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, att något mindre ingripande alternativ inte kan anses föreligga och att det inte kan anses opropo1iionerligt eller överdrivet i jämförelse med det eftersträvade syftet. Om kravet exempelvis även hade inkluderat pågående uppdrag hade inte säkerhetsställts att leverantören även har erfarenhet av och förmåga att slutföra uppdrag. Kravet hade då inte säkerhetsställt att det efterfrågade syftet uppnåddes. Att det i efterhand framkonmiit att ett av projekten avslu- I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15721-13 tades cirka en vecka efter anbudstidens utgång förändrar inte förvaltnings­ rättens bedömning att det aktuella skall-kravet inte kan anses gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Sirona har i sitt anbud angett att tidpunkten för genomförande av ett av projekten för en av konsulterna på nivå 2 var december 2012 - februari 2013. Eftersom projektet, enligt anbudet, vid tidpunkten för anbudsingi­ vandet ämrn inte var avslutat har Sirona inte visat att det aktuella skall­ kravet är uppfyllt. Av likabehandlingsprincipen följer att den upphand­ lande myndigheten inte får b01ise från de skall-krav som uppställts i för­ frågningsunderlaget. Skall-krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvär­ dera och pröva anbudet. Eftersom samtliga skall-krav inte har uppfyllts har det varit riktigt av Vårdanalys att inte utvärdera Sironas anbud. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Sirona anfört inte utgör omständigheter som visar att Vårdanalys har utfö1t upphandlingen i strid med LOU eller någon av de grundläggande unionsrättsliga principer­ na för offentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger således inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns 109/IA LOU). Rådman Förvaltningsrättsnotarien Jennie Åsberg har föredragit målet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .:I�t�� ,I!-1� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ., o- SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig , förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko=er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarr�tten lämnar prövuingstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till b ostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. O m dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarriitten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt b evis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen.(2007:1 091) o m o ffe n tl i g u p p h a n d l i n g e l l e r la g e n (2 0 0 7 : 1 0 9 2 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas s edan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. B ehöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2 . d e t inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillärnpningen att överklagandet 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddela_s. www.domstol.se prövas av högre rätt, eller