FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2017-07-21 Mål nr 2648-17 Föredraganden Meddelad i Falun Antonia Eriksson SÖKANDE MERi Textil och Reklam AB, 556291-2278 Ombud: Advokat Erik Boberg Advokatfirman Abersten HB Hamngatan 15 831 34 Östersund KONKURRENSVERKET ('- - MOTPART Avd Trafikverket Dnr 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling KSnr i • .. ' . ,- ,,..-- ~ Aktbil . ,.,,.,·-' Dok.Id I98262 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår MERi Textil och Reklam AB:s ansökan om över­ prövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2648-17 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling (CTM id 158729) avseende profil­ och presentartiklar genom en förnyad konkurrensutsättning inom Statens inköpscentrals ramavtal. Tilldelningsbeslut fattades inledningsvis den 5 maj 2017 varvid MERi Textil och Reklam AB (MERi) antogs. Efter annan leve­ rantörs ansökan om överprövning genomförde Trafikverket en ny genom­ gång av anbuden. Den 2 juni 2017 fattades ett nytt tilldelningsbeslut varvid annan leverantör än MERi antogs. MERi ansöker om överprövning och yrkar i första hand att den förnyade konkurrensutsättningen ska rättas på så sätt att MERis avropssvar ska anses vara komplett och i andra hand att den förnyade konkurrensutsättningen ska göras om. Trafikverket bestrider bifall till yrkandena. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphört att gälla med ver­ kan från den 1 januari 2017 och har, såvitt är av intresse i detta mål, ersatts av lagen (2016: l l 45) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestäm­ melserna till 2016 års lag ska emellertid 2007 års lag alltjämt tillämpas för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av förarbetena framgår att 2007 års bestämmelser ska tillämpas på förnyade konkurrensut­ sättningar enligt sådana ramavtal där förfarandet för att ingå ramavtalet har påbötjats före ikraftträdandet av 2016 års lag (prop. 2015/16:195 s. 918 f.). Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad bolaget har an­ fört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bola­ get lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leve- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2648-17 I FALUN rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (I kap. 9 § LOU). Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal skall tilldelas enligt 5 kap. 4, 6 eller 7 § LOU. Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet (5 kap. 2 § LOU). Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla vill­ kor är angivna i ramavtalet, skall parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Vid tillämpning av första stycket skall I. den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som skall tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphand­ lingens art och omfattning, 3. anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i dem innan den angivna svarstiden har löpt ut, och 4. den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den an­ budsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelnings­ kriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet (5 kap. 7 § LOU). Vadparterna anfor MERi anför i huvudsak följande. I tilldelningsbeslutet har Trafikverket an­ givit två skäl som medför att MERis avrop inte ska anses vara komplett, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2648-17 I FALUN dels att priserna är för låga, dels att listpriser för ett antal produkter saknas på hemsidan med följd att det inte går att verifiera listpriserna. MERi har i sitt avropssvar offererat lägre priser än vad som anges på hem­ sida i syfte att erbjuda den bästa ekonomiska lösningen. Detta är varken otillåtet enligt LOU, ramavtalet eller Trafikverkets avropsförfrågan. Det innebär inte heller någon risk för att Trafikverket under avtalets gång skulle behöva betala högre priser. I ramavtalet anges uttryckligen i punkten 2.1. I 8 att en ramavtalsleverantör vid avrop får erbjuda lägre priser än på sin hem­ sida och det anbud som ingavs i samband med ingående av ramavtalet. Det följer av LOU att Trafikverket inte har möjlighet att i avropet införa helt nya villkor i ett avropsavtal och i den mån otydlighet om ett villkor råder ska detta villkor tolkas på ett sådant sätt att det inte står i strid med ramavtalet. Vad Trafikverket anfört om att vissa produkter saknas på MERis hemsida är felaktigt. Vad gäller USB-minne 4 GB finns flera sådana på hemsidan. Vad gäller övriga aktuella produkter finns de inte med på bild på hemsidan, vil­ ket inte är ett krav. Produkterna kan dock härledas genom de olika hänvis­ ningar som finns vad gäller leverantörer som MERi samarbetar med. Vid anbudsgivningen räcker det om MERi kan bekräfta att kraven uppfylls, vil­ ket man har gjort. Att tolka kravet på sådant sätt att man redan vid anbuds­ givningen ska ha fullständig information på hemsidan är inte förenligt med varken ramavtalet eller avropsförfrågan. Detta skulle också gynna vinnande leverantör som under åtta års tid haft det tidigare ramavtalet. Genom att MERis avropssvar felaktigt bedömts som inkomplett har Trafikverket brutit mot principerna om likabehandling och transparens. MERi har offererat lägst pris i avropet och erbjudit den för Trafikverket ekonomiskt mest för­ delaktiga lösningen. Om inte Trafikverket felaktigt hade ansett att MERis anbud var inkomplett hade MERi tilldelats avropet, vilket styrks av det första sedermera återkallade tilldelningsbeslutet. Till följd av överträdelser­ na av LOU har MERi lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2648-17 I FALUN Trafikverket anför i huvudsak följande. I en förnyad konkurrensutsättning ska en anbudsgivare inte bara uppfylla villkoren som de finns uttryckta i ramavtalet, utan även de villkor, preciserade eller kompletterande, som åter­ finns i avropsförfrågan. Av punkten IO i avropsförfrågan framgår att an­ budspriser ska utgå från de listpriser som anges på leverantörernas webb­ plats samt från den rabatt som gäller för ramavtalet. I den förnyade konkur­ rensutsättningen kan leverantören ange högre rabattsatser men inte lägre än de avtalade rabattsatserna enligt ramavtalet. Anbudsgivaren ska i anbuds­ formuläret ange leverantörens katalogpris och Trafikverkets rabattsats per produktgrupp genom att fylla i två kolumner. Enligt avropsförfrågan ska anbudsgivarna således lämna sina katalogpriser, dvs. de priser som de har angett i sin produktkatalog på sin hemsida och som konkurrensmedel kunna bevilja högre rabatter än tidigare. Bolaget har i sitt anbud lämnat andra pri­ ser, vilket är i strid med de obligatoriska kraven i avropsförfrågan. Eftersom katalogpriser är de priser som leverantören erbjuder på övriga marknaden så garanterar en prissättning utifrån rabatt på katalogpriserna att Trafikverket alltid får rätt utgångspris, dvs. det pris som erbjuds övriga, och alltid till samma rabatt inom de olika produktgrupperna, dvs. den rabatt som vin­ nande anbudsgivare garanterat i sitt anbud. Eftersom Trafikverket kommer ha behov av att byta ut produkter i sortimentet under avtalstiden, vilket också framgår av avropsförfrågan, är det nödvändigt att säkerställa att pri­ serna alltid ska vara desamma för Trafikverket som för övriga marknaden och med angiven rabattsats, för att på så sätt minska risken för att leverantö­ ren ökar utgångspriserna så att Trafikverket under avtalets gång skulle få betala allt högre priser. Vid tidpunkten för anbudsgenomgången kunde Trafikverket inte se att samt­ liga relevanta produkter fanns på MERis hemsida. E xempelvis fanns inte flaggor i alla de efterfrågade storlekarna, mjukreflex med specificerade egenskaper, USB-minne 4GB och hopvikbar skyffel med tillhörande påse/väska. Eftersom dessa, och ytterligare ett antal produkter, saknas på bolagets hemsida brister således anbudet även i denna del, varför anbudet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN 6 DOM 2648-17 även av den anledningen rätteligen blev förkastat. Upphandlingen har såle­ des genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principer som gäller för upphandling. Förvaltningsrättens bedömning Av ramavtalet framgår såvitt är av intresse i detta mål följande. 2.1.1e. Priser Alla former av kampanjrabatter och/eller andra liknande rabatter fr�n Ramavtalsleverantören ska alltid komma Kund tillgodo fu\lt ut, om detta skulle medföra lägre priser än vad som avtalats. Varukorgssortimentets priser Priser I prlsbilagan, för respektive Produkt, ska gälla under de första tolv (12) månaderna av Ramavtalsperioden vid Avrop genom rangordning. Första prisreg\eringstillfälle Inträffar 12 månader efter att Ramavtalet har trätt I kraft och därefter i 12 m�naders intervaller. Däre�er kommer Statens inköpscentral att prisjustera priserna i enllghet med ramavtalet. Kundanpassad webbshop Det J prisbilagan angivna priset för en kundanpassad webbshop ska vara den en taknivg för den angivna grundnivån och vara fasta under hela Ramavtalsperioden. Avrop sker genom en förnyad konkurrensutsättning och Ramavtalsleverantören kan dg lämna ett lägre pris för grundnivån men inte högre, Rabatter för övriga Produkter, lagerhållning och förädling De I prlsbllagan angivna rabatterna för övriga Produkter och Tjänster ska vara den lägsta rabatten som Ramavtalsleverantören kan ge under hela Rarnavtalsperioden vid Avrop genom rangordning. Vid förnyad konkurrensutsättning kan Ramavtalsleverantören lämna en högre rabatt. Prisjusterlng av övriga Produkter, lagerhållning och förädling Llstpriserna för övriga Produkter och förädling ska följa den prisjustering som Ramavtalsleverantören gör i sin officiella listprislista för den övriga marknaden. Av avropsförfrågan för den förnyade konkurrensutsättningen framgår såvitt är av intresse i detta mål följande. 10 Anbudspriser Profilprodukter Anbudspriscr ska anges i Bilaga 2 Produkt- och pr:islista, flik 1. Anbudspriserna ska utgå från de listpriser som anges på leverantörens webbplats samt från den rabatt som gäller för ramavtalet I denna förnyade konkurrensutsättning kan leverantören ange högre rabattsatser men inte lägre än de avtalade rabattsatserna enligt rammtalet. Förädling ska ingå i produktpriset. Rabatterna anges per produktgrupp. Samtliga produkter som ingår i denna grupp får samma rabatt. Pris på nya/tillkommande produkter i Trafikverkets sortiment piissätts enligt den rabattsats som gäller for den aktuella produktgmppen. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2648-17 I FALUN Av anbudsformuläret framgår såvitt är av intresse, under rubriken Produkt­ och prislista; Ange rabattsats per produktgrupp samt katalogpris för respektive produkt. I aktuella kolumner anges; "Ange leverantörens katalogpris" samt "Ange Trafikverkets rabattsats i % (ex: l 0) per produktgrupp". MERi har anfört att det av punkten 2. l .18 i ramavtalet framgår att en ramav­ talsleverantör vid avrop får erbjuda lägre priser än på sin hemsida, varför MERis anbud inte står i strid med ramavtalet och således inte ska förkastas på den grund att lägre priser har angetts i anbudet än på hemsidan. Trafik­ verket har anfört att det framgår av såväl punkten I O i avropsförfrågan som anbudsformuläret att anbudsgivama ska lämna de priser som de uppgett på sina hemsidor, vilket MERi inte har gjort. MERi har härvid framhållit att för de fall ett villkor är otydligt ska det tolkas på sådant sätt att det inte står i strid med ramavtalet. Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det tyd­ ligt av punkten lO i avropsförfrågan och formuleringen i anbudsformuläret att det är priserna som anges på leverantörens hemsida som också ska anges i anbudet. Eftersom det i målet är ostridigt att MERi i sitt anbud uppgett lägre priser än på sin hemsida är förvaltningsrättens bedömning att Trafik­ verket haft anledning att förkasta MERis ansökan redan på denna grund. Det finns därför inte skäl för förvaltningsrätten att pröva vad MERi anfört för övrigt. MERis ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). Veronica Eriksson förvaltningsrättsfiskal I• www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillä1npningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens "·görande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås for delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, n1ål­ nun1mer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. niista sida www.dornstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • • lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1 09 1) om offentlig upphand­ lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (20 1 6: 1 1 47) om upphandling av koncessioner, lagen (20 1 6: 1 1 45) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (20 1 6: 1 1 46) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \nnr.domstol.se