Dok.Id 169230 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16.:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-02-02 Mål nr 4847-17 Peab Anläggning AB, 556568-6721 Box 808 169 28 Solna Ombud: Bolagsjurist Maria Forsgren Box 808 169 28 Solna MOTPART Karlskrona kommun Upphandlingsenheten Kommunledningsförvaltningen 371 83 Karlskrona SAKEN Meddelad i Växjö Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU 1 SÖKANDE FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KÖNKURRENSVERKET 2am --02- o 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4847-17 I VÄXJÖ BAKGRUND Karlskrona kommun (kommunen) genomförde en upphandling avseende reparation av kantskoning och glacis i Nättrabyån med lägsta pris som fak­ tor. Upphandlingen genomfördes enligt reglerna om direktupphandling. Två leverantörer lämnade anbud, Peab Anläggning AB (Peab) och Ungskärs Bygg AB (Ungskärs). Genom tilldelningsbeslut antogs Ungskärs som leve­ rantör. Peab har ansökt om överprövning av upphandlingen. YRKANDEN Peab yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva kommunens tilldelningsbeslut samt besluta att kommunens utvärdering görs om utan beaktande av anbudet från Ungskärs. För det fall avtal har träffats yrkar Peab att avtalet ska förkla­ ras ogiltigt. Kommunen bestrider ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR Peab anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att till anbudet ska fogas förslagsritningar som klart ska utvisa hur konstruktionen är tänkt att utföras. Anbudet från Ungskärs innehåller inte några förslagsritningar. Anbudet är således inte rent och ska på den grunden förkastas. Ungskärs erbjöd i sitt anbud ett pris om 299 800 kr och Peab erbjöd i sitt anbud ett pris om 1 037 000 kr. Ungskärs har offererat ett pris som uppgår till knappt 30 procent av det pris Peab har offererat. Anbudet från Ungskärs är onor­ malt lågt och att det ålegat kommunen att infordra en förklaring och därefter förkasta anbudet från Ungskärs om nöjaktig förklaring inte kunnat lämnas. Någon tillfredställande förklaring till en så stor avvikelse som den aktuella inte hade kunnat lämnas. Upphandlingen borde rätteligen ha tilldelats Peab. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4847-17 I VÄXJÖ Peab har lidit skada till följd av kommunens agerande. I vart fall har det förelegat risk därför. Kommunen synes göra gällande att avtal träffats om utförande av upphandlande entreprenad vilket Peab bestrider. I vart fall har sådant avtal inte träffats innan ansökan om överprövning inkom till förvalt­ ningsrätten. Det har inte funnits laga skäl att genomföra upphandlingen som en direktupphandling eftersom värdet av det som upphandlats överstiger direktupphandlingsgränsen. Upphandlingen är således en otillåten direkt­ upphandling. För det fall förvaltningsrätten finner att upphandlingen utgör en tillåten direktupphandling ska avtalet ändå förklaras ogiltigt eftersom de grundläggande principerna i LOU om likabehandling och transparens inte har iakttagits. Enligt rättspraxis ska de grundläggande principerna tillämpas även vid direktupphandling. Genom att anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav skulle anbudet rätteligen ha förkastats. Kommunen anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Detta är en ge­ nomförd direktupphandling som har tilldelats samt arbetet är beställt och har påbörjats. Två anbud inkom vid anbudstidens utgång. Samtliga anbudsgi­ vare uppfyllde leverantörskvalificeringen och gick vidare till utvärdering. Utvärdering och tilldelning av kontrakt grundades på ekonomiskt mest för­ delaktiga med tilldelningsgrunden pris. Lägsta totalpris gav vinnande anbud. Ingen avtalsspärr har tillämpats då det rör sig om en direktupphandling. Kommunen har god kännedom om Ungskärs och deras arbetsmetoder, vil­ ket gör att prisbilden inte föreföll vara onormalt låg och inte heller då det var en direktupphandling och då direktupphandlingsgränsen var 534 890 kr exklusive moms och anbudet 299 800 kr vilket föreföll helt normalt för om­ fattningen av efterfrågad entreprenad. Anbudet kan inte anses onormalt lågt och Peab har inte lidit någon skada. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4847-17 I VÄXJÖ Peab genmäler att upphandlingen inte har genomförts som en direktupp­ handling eftersom upphandlingen har annonserats. Det har därmed ålegat kommunen att iaktta avtalsspärr. Det påstådda avtalet har, om det ingåtts, tecknats under spärrtid och ska därmed förklaras ogiltigt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Av 19 kap. 4 § LOU framgår att med direktupphandling avses en upphand­ ling utan krav på anbud i viss form. Enligt 19 kap. 7 § tredje stycket får direktupphandling användas om upp­ handlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som av­ ses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Av 20 kap. 13 § LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 9 § när det inte har varit tillå­ tet att använda direktupphandling enligt 19 kap. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har genomfört en direktupphandling avseende reparation av kantskoning och glacis i Nättrabyån. Upphandlingen är avslutad. Det fram­ går tydligt av annonseringen att det rör sig om en direktupphandling. Då 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4847-17 I VÄXJÖ upphandlingens värde inte övergått 28 procent av tröskelvärdet har kommu­ nen haft rätt att använda sig av direktupphandling. Vad Peab har anför för­ anleder inte någon annan bedömning. Vid en direktupphandling råder inte avtalsspärr, varför någon sådan inte har behövt iakttas av kommunen. Det har i målet inte framkommit något som talar för att avtalet ska förklaras ogiltigt på grund att kommunen skulle ha brutit mot de grundläggande be­ stämmelserna i LOU eller gemenskapsrätten. Sammanfattningsvis ska ansö­ kan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) Per Hansson rådman Föredragande: Sofie Bäckström lS SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I