FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-05-28 Mål nr 3513-15 Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET 2015 -05- 2 0 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 15 Stockholm SÖKANDE eWork Scandinavia AB, 556�87-8708 Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell Biträdande jurist Martin Bogg Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Statens inköpscentral Box 2218 103 15 Stockholm Avd Dnr KSnr . Aktbll SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår eWork Scandinavia AB:s ansökan. Dok.Id 590506 Postadress Besöksadress Telefax 0&-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 0&:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3513-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet·(Kammarkollegiet) genomför en upphandling av IT-kon_sulttjänster, Resurskonsulter2013, till Region Stockholm och Gotland (dnr 96-76-2012). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:i091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldeiningsbeslut och utvärderingsrapport den 12 februari2015 framgår att Kammarkollegiet uteslöt eWork ScandinaviaAB:s (bolaget) anbud från vidare utvärdering och beslutade att tilldela andra leverantörer ramavtal. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen avseendeAnbudsområde4 - Systemutveclding & Systemförvaltning ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där bolagets anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Bolagets anbud uppfyller laaven i 7.2.5 i förfrågningsunderlaget. Punkten3.2.4.2 och 7.2.5 i förfrågningsunderlaget samt bilagan "underleverantörer" strider mot proportionalitetsprincipen. Bolaget har uppfyllt kravet i 7.25. . Upbase AB:s totala kapacitet är inte överskriden. Bolaget har tmder AO4 endast angett Richard Kärrström frånUpbase AB. Övriga konsulter kommer inte frånUpbase AB. Richard Kärrström har inte angetts av någon annan anbudsgivare för AO4 eller annat anbudsområde. Samma konsult har således inte erbjudits olika anbudsgivare. Bolaget uppfyller således samtliga ska-lcrav i 7.2.5. Eftersom Kammarkollegiet angett att bolagets anbud inte förkastats med stöd av kravet i 3 .2.4.2, har anbudet gått vidare till utvärderingen. Frågan om ett anbud uppfyller havet på leveranskapacitet ska avgöras under kvalificeringsfasen och inte i utvärderingen. Att tillmäta kapacitet betydelse i utvärderingen av anbudet strider mot 1 1 kap. LOU. För det fall kapaciteten ändå kan tillmätas Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3513-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen betydelse i utvärderingsfasen anför bolaget följande. Den andra anbudsgivaren som också angett UpbaseAB som konsult kommer inte i fråga för att teckna avtal, eftersom den har fått för få poäng. Dessutom har bolaget ett faktiskt behov av endast en konsult från UpbaseAB, nämligen den namngivne Richard Kärrström, som inte heller har namngetts av någon annan anbudsgivare. Slutligen har UpbaseAB när det gäller anbudsområde 4 åtagit sig att ställa totalt 12 av 13 konsulter till förfogande, varav sex till bolaget och sex till det andra bolaget. När det gäller åberopad kapacitet hos . Upbase AB i anbudsområde 1 och 6 (totalt fyra konsulter) har bolagets anbud uppfyllt kraven utan nyttjande av UpbaseAB i dessa delar och tagits med i utvärderingen. Dessa fyra konsulter tas därför inte i anspråk. Någon kapacitetsbrist föreligger därmed inte i anbudsområde4. I vart fall strider ska-kravenipunkterna3.2.4.2.och72. 5. samtbilagan"underleverantörer" avseende leveranskapaciteten hos underleverantörer under alla omständigheter mot principerna om proportionalitet och transparens. Bolaget förfogar över403 konsulter utöver konsulterna från UpbaseAB. Attförkastabolagetsanbudmedstödav32. .4.2förattvissöverkapacitet strukits är varken lämpligt, effektivt eller nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Att utesluta anbudsgivare trots att leveranskapaciteten i realiteten är sälrnrställd är endast en konkurrensbegränsande åtgärd i strid mot proportionalitetsprincipen. Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan och anför att inga principer i LO U har brutits under upphandlingen och att det därför saknas skäl för ingripande enligt LO U, Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3513-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § lagen . (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) samt övriga bestämmelser i lagen. Frågan är om det utifrån vad bolaget har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Förfrågningsunderlaget Den aktuella upphandlingen är indelad i sju olika anbudsområden, alla inom området IT eller med en tydlig anknytning till IT-området. Varje anbudsområde motsvarar ett kompetensområde. Kapitel 1-3 gäller sam�liga anbudsområden oavsett om anbud lämnas på ett, flera eller samtliga områden (s. 10). Övriga kapitel gäller således specifikt för det område som det avser. Av punkt 3.2.4.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren får åberopa underleverantörer för att fullgöra ramavtalets förpli�telser och att underleverantören får förekomma i flera anbud så länge den totala leveranskapaciteten inte överslaids. Där anges också att konsekvensen av att en underleverantörs kapacitet överskrids genom åberopande i flera anbud kan bli att underleverantören och leveranskapacitet hänförlig till underleverantören stryks i samtliga anbud där kapaciteten åberopas. Av punkt 7.2.5 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren bl.a. ska visa på leveranskapacitet avseende minst två konsulter. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3513-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I bilagan om underleverantörer anges att en underleverantörs totala leveranskapacitet inte ska överstigas genom åberopande i olika anbud. Där anges också att i de fall underleverantörens leveranskapacitet ingår i anbudet får samma åberopade leveranskapacitet inte ingå i annat anbud: Om en underleverantörs möjliga leveranskapacitet överstigs genom till exempel åberopande i :flera anbud, kan underleverantören och aktuell leveranskapacitet hänförlig till underleverantören komma att strykas i samtliga anbud. Där anges också att det är anbudsgivarens ansvar att kontrollera detta hos eventuella underleverantörer. Vidare lämnas ett exempel på när en underleverantör kan strykas. Bedömning av förfrågningsunderlaget Bolaget hävdar att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Bolaget har dock 1nte närmare beslaivit på vilket sätt underlaget skulle brista i transparens utan stannat för att påstå att så är fallet. Det går enligt rättens mening att tydligt utläsa vilka laav som ställs på anbudsgivaren i punkten 3.2.4.2 och 7.2.5 samt bilagan underleverantörer, om denne väljer att åberopa en underleverantör samt konsekvenserna av om laaven inte ·uppfylls. I båda punkterna uppställs laav som hänför sig till de obligatoriska kraven. Det som anges i punkten 3.2.4.2 gäller alla anbudsornråden, medan det som anges under punkten 7.2.5 enbart gäller anbuds01nråde 4. Enligt förvaltningsrättens bedömning föreligger det också en tydlig koppling mellan punlct 3.2.4.2. och 7.2.5 samt bilagan. Ett ingripande enligt LOU ska därför inte ske på denna grund. Bolaget anför också att Kammarkollegiet brutit mot proportionalitetsprincipen genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag med flera ska-laav avseende leveranskapacitet som varken är lämpliga, effektiva eller nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet. I denna del hänvisar bolaget till punkten 3.2.4.2 och punkten 7.2.5 samt bilagan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3513-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "underleverantörer". Förvaltningsrätten an�er att den omständigheten som bolaget anför, nämligen att bolaget har50 gånger högre leveranskapacitet än det faktiska kravet på två konsulter, snarare visar att kravet att ange enbart två konsulter inte är konkurrensbegränsande än tvärtom. Förvaltningsrätten anser att kraven i förfrågningsunderlaget har ett naturligt samband och står i proportion till det behov som ska täckas. Förvaltningsrätten anser därför att det inte kommit fram att förfrågnings�nderlaget brister i proportionalitet. Kammarkollegiets förkastande av bolagets anbud Av Kammarkollegiets utvärderingsrapport ( s. 43) framgår följande. "Anbudfrån Ework ScandinaviaAB uteslötsfrån vidare utvärdering då konsulter/CV i ska-krav 7.2. 5 ej godkänts då leveranskapacitet bl. a. kommerfrån underleverantören Upbase AB. Upbase AB har överskridit sin leveranskapacitetet genom att omfattas avflera anbudsgivares anbud i samma upphandling med en total kapacitet som överstiger antalet anställda. Upbase AB:s leveranskapacitet stryks i anbudet och därmed uppfylls inte ska-kravet. " Förvaltningsrätten anser att det tydligt framgår att vad Kammarkollegiet angett i utvärderingsrapporten är att bolagets anbud har förkastats därför att det inte uppfyller kraven i punkten 7.2.5., som specifikt gäller anbudsornråde 4. Enligt förvaltningsrätten bedömning är punkten utformad som ett obligatoriskt krav. Bolagets har alltså inte gått vidare till utvärderingsfasen och poängsatts i d�tta anbudsornråde, vilket också framgår av utvärderingsrapporten. Kammarkollegiet har i yttrande till förvaltningsrätten beslaivit att bolaget förfogar över tio konsulter hosUpbaseAB och att en annan anbudsgivare Sida 7 . FÖRVALT'NJNGSRÄTTEN DOM 3513-15 Allmänna avdelningen förfogar över sex konsulter hosUpbase AB. Dessa 1 6 konsulter överskrider de 13 konsulter somUpbase AB har anställda vid anbudstillfället. Det är därför som Kammarkollegiet har strukit underleverantören Upbase AB i både bolagets och den andra anbudsgivarens anbud. Eftersom bolaget i sitt anbud angett två konsulter i enlighet med kravet och en av dessa kommer från Upbase AB kan den angivna leveranskapaciteten hänförlig tillUpbase AB inte åberopas för uppfyllande av punkten 7.2. 5. , menar Kammarkollegiet, som drar slutsatsenattbolagetsåledesendastangettenkonsult. Förvaltningsrätten instämmer i den bedömning som Kammarkollegiet har gjort och anser inte att det kommit fram något som tyder på att Kammarkollegiet brutit mot 1 kap.9§ ellernågonannanbestämmelseiLOUnärKammarkollegiet förkastat bolagets anbud med stöd av punkten 7.2. 5. Den omständigheten att det efter kvalificerings-· och utvärderingsfasen slumpat sig så att den andra anbudsgivare i realiteten inte kommer ifråga för att teckna ramavtal har ingen betydelse för bedömningen, eftersom kraven ska vara uppfyllda redan när anbuden lämnas. Detsamma gäller det faktum att bolaget i praktiken inte kommer att utnyttja den åberopade kapaciteten i de andra anbudsområdena. Sammanfattning San:unanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det inte kommit fram skäl för ingripande enligt LOU, varför bolagets ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga1 (DV3109/1ALOU). I STOCKHOLM' Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3513-1 5 I STOCKHOLM ··� Sandell Rådman Mia Svärd har föredragit .målet. Allmänna avdelningen 00�LlluLA SVERIGES DoMsrotAR . HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska.skriva till Kammaträtten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till fötvaltningsrätten. ÖVe.rklagandetskahakommitintill förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö�dling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, skadocköverk¼tgandethakommitininomtre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet · :1:peddelades. Om �ista dagen för överklagandet W'aller på lördag, söndagellerhelgdag,midsommarafton, julafton eller nyårsafton :räcker det att skrivelsen. kommetinnästavardag.. · För att ett l?verklagande ska kunna tas upp i k.amma..rrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammaträtten lärnna.r prövningstillstånd olII: 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut s om föivaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktfö:rledningav . rättstilläm.pninge.o:att överklagandet prövas av högre rätt, ell(:.t 4. det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagat:!,det Omprövn.ingstillståndintemeddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att; det klart och tydligt framgår av överlili!gandet till kammarrätten varför man anse.t att pröv:ningstillstånd bör meddelas. . www.domstol.se Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisatlonsnumm�, postadress� e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgtttt:J; har lämnats tidigare i målet ­ ocho:tndefortfarandeätaktuella-behö;er de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplan;en och mobiltelefonnummer anges. Om någon pe:t:son- eller adressuppgift: ändras, ska ändringen utan d:röjsmål anmälas till kamroatt