FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-04-20 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Asplunds Bygg i Örebro AB 556536-4469 Fabriksgatan 54 C 702 23 Örebro MOTPART Kommunfastigheter Örebro Box 331 00 701 35 Örebro SAKEN Mål nr 6025-11 E Sida 1 (5) Dok.Id 57288 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten lämnar Asplunds Bygg i Örebro AB:s ansökan om överprövning utan bifall. YRKANDEN M.M. Kommunfastigheter Örebro (härefter Kommunfastigheter) har genomfört en upphandling avseende totalentreprenad för nybyggnad av förskolor i Örebro kommun (dnr FN 548/2010). Upphandlingen har genomförts enligt bestämmelserna om öppet förfarande och upphandlingen annonserades den 27 oktober 2011. Skanska Direkt AB angavs i tilldelningsbeslut den 22 december 2011 ha lämnat lägsta anbud. Asplunds Bygg i Örebro AB (härefter Asplunds) ansöker om överprövning och yrkar att bolagets anbud ska bedömas som kvalificerat för utvärdering samt anför i allt väsentligt följande. KONKURRENSVERKET Aktbil Det har i upphandlingens administrativa föreskrifter, punkten AFB. 51, uppställts krav om ekonomisk ställning och hur man avser kon- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6025-11 E 2012-04-20 trollera detta. Det framgår även klart att anbudsgivaren kan bifoga bevis om motsvarande godkänd nivå hos annat kreditvärderingsinsti­ tut. Asplunds har inkommit med en kreditupplysning framställd av SYNA innehållandes bl.a. en riskklassificering med värdet 3. Att kommunen gör en bedömning utifrån Asplunds resultat tre år tidigare visar bara med tydlighet att man saknar den kompetens som krävs för att göra en korrekt kreditklassificering. Asplunds uppfyller de krav som ställts och kommunen har genom sitt handlande frångått de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget och därmed ändrat kraven under upphandlingens gång. Kommunfastigheter anser att Asplunds ansökan ska lämnas utan bifall och anför i huvudsak följande. Asplunds har till sitt anbud fogat underlag från SYNA, ett kreditupp­ lysningsföretag, som bolaget anser visar en ekonomisk bas motsva­ rande den nivå som skulle krävas för riskklass 3 hos Upplysnings­ centralen (UC). Kommunfastigheter har inga invändningar mot före­ taget SYNA men Asplunds har inte den stabila bas som krävs för att komma ifråga för kontrakt. Föremålet för upphandlingen är uppfö­ rande av förskolor och kommunen vill vara rimligt säker på att före­ tag som tilldelas kontrakt inte kommer på obestånd under avtalspe­ rioden. Kommunfastigheter anser det visat att sökanden inte har den ekonomiska styrka som krävs för fullgörande av kontraktet. Detta framgår av att UC ger en riskprognos på 2 och SYNA:s klass 3 för­ anleder inte någon annan bedömning. Asplunds har under de tre fö­ regående verksamhetsåren gjort förlust: 2008 om 4 374 000 kronor, 2009 om 1 754 000 kronor och 2010 om 6 041 000 kronor. Det är re­ gistrerat en betalningsanmärkning på företaget. DOMSKÄL Enligt lag (2011:1030) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, som trätt ikraft den 1 november 2011, ska äldre bestämmelser gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6025-11 E 2012-04-20 att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av punkten AFB.51 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Prövning av anbudsgivare kommer att ske mot nedanstående villkor. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas. Uppgift om årsom­ sättning ska lämnas i anbudet. Senaste fastställda årsredovisning kan komma att begäras av kommunen. Aktuell riskklass får inte under­ stiga riskklass 3 i Upplysningscentralens riskbedömning. Kommunen utför själv kontrollen med Upplysningscentralen. Anbudsgivare kan bifoga bevis motsvarande godkänd nivå hos annat kreditvärderings­ institut. En anbudsgivare som inte uppfyller kraven enligt ovan kan ändå antas om denne på annat sätt kan visa att den har ekonomisk styrka att fullgöra uppdraget. Kommunfastigheter har inte låtit utvärdera Asplunds anbud och har häref­ ter i förvaltningsrätten uppgett att bolaget saknar den stabila ekonomiska bas som krävs för att komma ifråga för kontrakt. Förevarande skall-krav har som innebörd att Kommunfastigheter ska fast­ ställa om en leverantör har en stabil ekonomisk bas. Kravet på stabil eko­ nomisk bas är utformat så att leverantören till ansökan ska bifoga uppgift om årsomsättning och årsredovisning för prövningen härav samt aktuell riskklass som inte får understiga riskklass 3 i UC:s riskbedömning. Enligt skall-kravet kan emellertid leverantören även bifoga bevis motsvarande godkänd nivå hos annat kreditvärderingsinstitut. Förvaltningsrättens upp­ fattning är den att skall-kravet, trots att det är utformat som ett absolut krav om aktuell riskklass från UC, inte kan tolkas så restriktivt att enbart risk­ klassen i UC:s riskbedömning skulle tillmätas betydelse utan att det även lämnar utrymme för en vidare bedömning. Kravet på riskklass anger dock inte hur upphandlande myndighet ska agera när det föreligger en skillnad i riskklass mellan vad intyg från UC och det intyg leverantören åberopat anger. Frågan uppkommer då om ett kreditvär­ deringsintyg från SYNA helt kan förta den omständigheten att ett sådant intyg visar att bolaget är placerat i en högre riskklass än vad ett intyg från I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6025-11 E 2012-04-20 UC visar. Asplunds har till anbudet, enligt förvaltningsrättens mening helt i enlighet med förevarande krav om bevis motsvarande godkänd nivå hos annat kreditvärderingsinstitut än UC, bifogat bevis på motsvarande god­ känd nivå hos kreditinstitutet SYNA. För att kravet, att anbudsgivare kan bifoga bevis motsvarande godkänd nivå hos annat kreditvärderingsinstitut, ska kunna efterlevas och inte framstå som verkningslöst måste dock Kom­ munfastigheter även godta motsvarande godkänd nivå hos exempelvis SYNA i situationer då UC anger en lägre riskklass. Skäl för uppfattningen att en sammantagen bedömning av ingivna kreditvärderingsintyg ska göras enligt skall-kravet föreligger inte. Ett kreditvärderingsintyg från SYNA måste således, trots skillnad i intyg från UC vad gäller riskklass, kunna beaktas utan sammanvägning med intyg från UC som en del i bedömning­ en av om leverantören sammantaget har en stabil ekonomisk bas. Enbart ett kreditvärderingsintyg visar emellertid inte i sig att Asplunds har en stabil ekonomisk bas utan det visar endast med stöd av angivande av riskklass bolagets framtida ekonomiska prognos. Kommunfastigheter har för sin del gjort gällande att bolaget under de tre föregående verksamhets­ åren gjort förluster. Asplunds har inte på något sätt visat att föregående års förluster skulle ha beaktats vid fastställande av riskklass. Sådan hänsyn kan därför inte tas i målet. Asplunds har heller inte visat att kreditvärderingsin­ tyget i övrigt skulle vara tillräckligt för att visa att bolaget har en stabil ekonomisk bas. Utöver kreditvärderingsintyg har Asplunds enligt skall­ kravet att komma in med uppgift om årsomsättning och årsredovisning för att visa att bolaget har en stabil ekonomisk bas. Det är med hänsyn till det knapphändiga underlag som förvaltningsrätten har tillgång till inte möjligt att ta ställning till förlusternas eller övrigt underlags sammantagna påver­ kan på bolagets ekonomiska bas. Förvaltningsrätten finner således mot bakgrund av det anförda att bolaget inte sammantaget har visat att det upp­ fyller kravet på en stabil ekonomisk bas. Asplunds ansökan om överpröv­ ning ska därför lämnas utan bifall. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6025-11 E I KARLSTAD 2012-04-20 rf '�'Vl_,C<...A-______, HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) '\;./' ·, ·/ // < /✓r::z tlcS: { Nathalie Lemaire Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin.