FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2017-01-24 Meddelad i Luleå SÖKANDE Gunnar Karlsen Sverige AB, 556607-5692 Ombud: advokat Göran Andersson och jur. kand. Markus Garfve Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm MOTPA RT Bodens kommun 961 86 Boden SAKEN Mål nr 2510-16 Sida 1 (10) KONKURRENSVERKET Avd Onr KSnr ., Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 83241 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Z0t7 -01- 2 5 Sida 2 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2510-16 2017-01-24 ILULEÅ BAKGRUND Bodens kommun (kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat ramavtal för kylarbeten 2016 (dnr KS 600-16). Av tilldelningsbeslutet den 16 november 2016 framgår att Friginor Kylmon­ tage & Service AB (Friginor) antagits som leverantör nr 1 med lämnad an­ budssumma om 499 980 kr. Gunnar Karlsen Sverige AB (GK) med angiven anbudssumma om 506 000 kr har antagits som leverantör nr 2 av tre antagna leverantörer. PA RTERNA S INSTÄLLNING Vad GK framför GK ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Friginors anbud inte ska beaktas vid utvärderingen. Till stöd för sin talan framför GK sammanfattningsvis följande. Friginors anbud uppfyller inte det obligatoriska kravet på referensobjekt i punkten AFB.52. Friginors referensuppdrag är pågående och inte slutgod­ kända, dvs. avslutade. Eftersom kravet att ange slutgodkända referensupp­ drag utgör ett obligatoriskt krav i upphandlingen skulle Friginors anbud rät­ teligen ha förkastats. Som en konskevens av detta har kommunens möjlig­ heter att kontrollera Friginors tekniska kapacitet försämrats avsevärt. En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssö­ kandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska yrkesmässiga kapa­ citet (11 kap. 2 § LOU). Vilka bevis som kan krävas gällande att anbudsgi- • Sida 3 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 2510-16 2017-01-24 varen har rätt teknisk kapacitet framgår av 11 § samma kapitel. Kammarrät­ ten i Stockholm har i dom den 2 februari 2011 (mål m 6528-10) funnit att det inte föreligger något hinder mot att i förfrågningsunderlaget ange att referensuppdrag kan vara pågående. Enligt bolagets mening får rättsläget förstås som att för att pågående referensuppdrag ska godtas för att styrka en anbusgivares tekniska kapacitet krävs att det tydligt angivits i förfrågnings­ underlaget att dylika referensuppdrag godtas. Av praxis rörande utformningen av förfrågningsunderlag framgår att dessa måste vara utformade så att alla rimligt informerade och normalt omsorgs­ fulla anbudsgivare kan tolka förfrågningsunderlaget på samma sätt. I aktu­ ellt fall har kravet formulerats som så att anbudsgivaren ska ha genomfört minst tre liknande godkända referensobjekt. Det är svårt att förstå hur en anbudsgivare ska kunna tolka formuleringen som att pågående uppdrag ac­ cepteras som referensuppdrag. Något som är genomfört är också avslutat. I · AFB.52 har även angetts att med liknande referensobjekt avses ramavtal eller entreprenader som har omfattat kylarbeten. Någon skillnad mellan ra­ mavtal och entreprenader har inte gjorts i förfrågningsunderlaget. Därutöver framgår av formulering i AFB.52 att arbetena ska vara slutgodkända. Be­ greppet "godkända" har vidare definierats som att uppdragen ska ha utförts i enlighet med kontraktshandlingarna. Till detta har också ordet slut lagt till. Sett tillsammans kan skrivningen inte förstås på annat sätt än att uppdraget slutligt bedömts utfört� enligt kontraktshandlingarna. För att en sådan be­ dömning ska kunna göras krävs att uppdragen avslutats. Om ett ramavtal lämnats som referensobjekt så får förfrågningsunderlaget, enligt bolaget, förstås som att arbetet enligt ramavtalet inklusive gjorda avrop, har utförts enligt kontraktshandlingarna och är avslutade. Att gå från en skrivning som anger att ramavtal godtas som referensuppdrag till att det ska vara underförstått att dessa inte behöver vara avslutade är en oerhört extensiv tolkning. Det framgår ingenstans att kravet inte gäller ram- I LULEÅ Sida4 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 2510-16 !LULEÅ 2017-01-24 avtal. Ett obligatoriskt kravs direkta ordalydelse ska självfallet ha företräde framför eventuella extensiva tolkningar. Något annat vore direkt i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. Rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan inte förväntas gissa sig till den upphand­ lande myndighetens extensiva tolkningar av uppställda krav i förfrågnings­ underlaget. Om kommunen avsett att pågående ramavtal skulle vara undan­ tagna från kravet på att pågående lämnade referensuppdragen måste vara avslutade hade detta behövt anges i förfrågningsunderlaget. Av de gemen­ skapsrättsliga principerna följer att kommunen heller inte har någon möjlig­ het att i efterhand frånfalla uppställda krav i förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis får det uppställda kravet uppfattas omfatta vilken typ av referensobjekt som än anges. Detta innebär att även ramavtal, såsom ent­ reprenader och avrop från ramavtal ska vara avslutade. För att pågående ramavtal ska kunna godtas som referensobjekt krävs uttryckligt stöd i för­ frågningsunderlaget. GK:s anbud placerades på andra plats varför GK har lidit eller riskerat att lida skada av kommunens agerande. Vad kommunen framför Kommunen motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och framför sammanfattningsvis följande. I upphandlingen inkom tre anbud och samtliga ansågs uppfylla de obligato­ riska kraven och gick därmed vidare till utvärderingen. Utvärdering har skett enligt lägsta totala anbudspris och Friginor lämnade den lägsta anbuds­ summan och rangordnades därmed på första plats. GK:s anbud hade den näst lägsta anbudssumman och rangordandes därmed på andra plats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 2510-16 !LULEÅ 2017-01-24 Friginors anbud uppfyller de ställda kraven på teknisk kapacitet i upphand­ lingen. Friginor lämnade tre referensobjekt; ett ramavtal med Coop Norrbot­ ten samt två serviceavtal med Ica Kvantum och Coop Arena. Samtliga avtal är pågående och nu gällande ramavtal. Avtalen har varit gällande i 23 år, 18 år samt ett år med årliga avrop om mellan 100 000-1 000 000 kr per år. Ett. serviceavtal/ramavtal innebär ett kontrakt med löpande avrop av speci­ fika arbeten/objekt under avtalstiden. Det är korrekt såsom GK påstår att bifogade referensramavtal är alltjämt pågående. Det innebär dock inte att de av den anledningen inte skulle vara godkända referensobjekt enligt de krav som uppställs i förfrågningsunderla­ get. Kommunen har i förfrågningsunderlaget utförligt beskrivit vad som avses med slutgodkända referensobjekt. Med godkända avses att uppdragen ut­ förts i enlighet med kontraktshandlingar. Ett godkänt referensobjekt är där­ med ett uppdrag som utförts i enlighet med kontraktshandlingarna. Ett ram­ avtal kan aldrig bli slutgodkänt utan det är enbart specifika objekt, dvs. av­ gränsade arbeten som kan bli slutgodkända. Ett ramavtal nyttjas för löpande avrop av specifika objekt/separata avgränsade arbeten under dess avtalstid. Därmed kan man inte tillämpa lydelsen att ett ramavtal måste vara avslutat (icke giltigt) för att uppfylla kravet på teknisk kapacitet i upphandlingen. Av den anledningen har kommunen beskrivit att den med godkända referensob­ jekt avser att arbetena-i detta fall avropen på gällande ramav­ tal/serviceavtal-ska vara utförda i enlighet med kontraktshandlingarna. Kommunen har även tydligt angett att den både godkänner separata objekt (beställningar) och ramavtal såsom bevis på att den tekniska kapaciteten uppnåtts. Kommunen har i förfrågningsunderlaget mycket detaljerat redogjort för vad som är ett slutgodkänt arbete. Ett slutgodkänt arbete innebär att arbetet är Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2510-16 I LULEÅ 2017-01-24 utfört i enlighet med kontraktshandlingarna. Det är arbetena som kommunen bedömer - inte ramavtalet i sig. Ett arbete kan antingen utföras enligt ett separat upphandlat kontrakt eller såsom ett avrop under ett befintligt ramav­ tal. Ett ramavtal möjliggör att flertalet arbeten utförs utifrån de i ramavtalet givna förutsättningarna. I det fall en anbudsgivare väljer att avlämna sepa­ rata arbeten (objekt) som bevis på att de uppfyller kravet på teknisk kapa­ citet så bedömer kommunen de enskilda arbetena och då ska de specifika arbetena vara utförda i enlighet med kontraktshandlingarna. För att kommu­ nen ska kunna göra den bedömningen måste de specifika arbetena vara slut­ godkända, dvs. inte pågående. Om en anbudsgivare däremot avlämnar ram­ avtal som referensobjekt - vilket möjliggörs ordagrant med lydelsen i kravet - är det inte ramavtalet som ska vara avslutat utan de specifika arbetena som avropats från ramavtalet. Friginor har i anbudet intygat att arbetena har utförts i enlighet med gällande kontraktshandlingar. De har även beskrivit att avrop har skett på de avläm­ nade ramavtalen/serviceavtalen med ett värde om minst 100 000 kr per år. Kommunens krav på referensobjekt om minst 50 000 kr uppfylls därmed mer än väl. Det har inte framkommit några uppgifter om att de arbeten som avropats på dessa objekt inte skulle vara i enlighet med kontraktshandling­ ama. De bifogade referenserna uppfyller därmed kommunens krav om slut­ godkända uppdrag. Kravet på referensobjekt och vad kommunen avser är mer än tillräckligt tydligt. Det kan för en normalt kunnig anbudsgivare inom avsedd bransch inte förekomma minsta tvivel om vad kommunen avser. Kommunen har även definierat vad som avses med slutgodkända arbeten just för att förtyd­ liga förutsättningarna. Det är väl känt för en anbudsgivare inom entrepre­ nadbranschen att det är separata arbeten/objekt som blir slutgodkända och att arbeten som utförs genom avrop från ramavtal ska utföras i enlighet med kontraktshandlingarna (i enlighet med ramavtalet). Det förekommer inte att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2510-16 2017-01-24 ramavtal blir slutgodkända så de är avsedda för löpande avrop. Däremot kan de specifika avropen bli slutgodkända. Kommunen vill också påpeka att någon utvärdering av kvaliteten på refe­ rensobjekten inte görs. Kommunen har enbart krav på att arbetena ska vara utförda i enlighet med kontraktshandlingarna. Detta är möjligt att bedöma även från pågående ramavtal under förutsättning att avrop skett från ramav­ talen -vilket har skett i Friginors fall. De tre ramavtalen som Friginor hänvisat till har alla tre haft löpande avrop under mer än ett år-i vissa fall under så lång tid som över 20 år. Det är dessa arbeten som ska vara slutförda i enlighet med kontraktshandlingarna. Det är därför inte relevant huruvida ramavtalen/serviceavtalen är nu gäl­ lande eller inte. Det skulle motsatsvis vara ett oproportionerligt krav om kommunen krävde att ramavtalen skulle vara avslutade då det inte finns någon koppling mellan teknisk kapacitet och att ramavtalen skulle vara avslutade. Det som är vik­ tigt är att det skett avrop av arbeten från ramavtalet och att de uppfyller kra­ vet på att vara utförda i enlighet med kontraktshandlingarna. Aktuellt förfrågningsunderlag uppfyller de gemenskapsrättsliga principerna och har upprättats i enlighet med LOU. Anbudet från Friginor uppfyller de i upphandlingen ställda kraven. Friginors referensobjekt uppfyller kravet på att vara utförda i enlighet med kontraktshandlingarna. ILULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2510-16 ILULEÅ 2017-01-24 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har upphävts och en ny lag (2016:1145) om offentlig upphandling har trätt i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångbestämmelserna gäller alltjämt den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke dis­ kriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. En upphandlande myndighet har långtgående frihet att bestämma hur förfråg­ ningsunderlaget ska utformas under förutsättning att detta inte strider mot LOU:s bestämmelser eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Sida 9 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 2510-16 2017-01-24 GK gör gällande att Friginors anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen, varför bolagets anbud rätteligen borde ha förkastats. GK menar därvid att Friginors referensobjekt är pågående, varför anbudet inte uppfyller kravet på slutgodkända referensobjekt i punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har anfört att den omständigheten att Friginors referensobjekt alltjämt är pågående inte innebär att dessa av den anledningen inte skulle vara godkända referensobjekt enligt de krav som uppställts i förfrågnings­ underlaget. Kommunen anser att det uppställda kravet ska tolkas på så sätt att ett slutgodkänt arbete innebär att arbetet är utfört i enlighet med kon­ traktshandlingarna och att kravet inte innebär att ramavtalet måste vara av­ slutat. Av Administrativa föreskrifter punkten AFB. 52 anges följande. Anbudsgivaren ska ha genomfört minst tre (3) liknande godkända referensobjekt utförda åt 3 olika privata eller offentliga mottagare under de senaste 5 åren där kontraktssumman uppgått till 50 000 SEK per objekt. Med liknande referensobjekt avses ramavtal eller entreprenader som har omfattat kylarbeten. Om nyckelpersons referensobjekt åberopas ska detta anges i anbudsformuläret. OBS! Anbudsgivaren ska avlämna tre referensobjekt som uppfyller ovan angivna punkter.Arbetenaskavidanbudsinlämingenvaraslutgodkända. Medgodkända avses att uppdragen utförts i enlighet med kontraktshandlingama. Frågan i målet är således hur det nu aktuella kravet på referensobjekt i punk­ ten AFB.52 ska tolkas och om Friginors anbud uppfyller kravet. Syftet med det aktuella kravet på referenser är att fastställa anbudsgivares tekniska kapacitet att utföra uppdraget och kravet utgör ett obligatoriskt krav som hänför sig till leverantörskvalificeringen. I LULEÅ Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2510-16 2017-01-24 Förvaltningsrätten konstaterar att Friginor har lämnat tre referensobjekt samt att samtliga tre referensuppdrag är fortfarande pågående ramavtal. Avtalen har varit pågående i cirka 23 år, 18 år och ett år och avrop har skett med minst 100 000 kr per år. Förvaltningsrätten anser förvisso att kommunens formulering av kravet i AFB.52 inte är optimalt utformat men samtidigt att en annan tolkning än den kommunen gjort inte låter sig göras. Att tolka kra­ vet såsom att även ett ramavtal som pågått under cirka tjugo års tid måste vara avslutat för att vara slutgodkänt skulle enligt förvaltningsrättens me­ ning strida mot proportionalitetsprincipen. Ett sådant ramavtal kan per defi­ nition rimligen inte bli slutgodkänt utan godkänt per avgränsat arbete. För­ valtningsrätten bedömer även att kravet är så klart och tydligt utformat i förfrågningsunderlaget att normalt omsorgsfulla anbudsgivare har haft möj­ lighet att förutse vad kommunen har avsett med kravet och därigenom lämna konkurrenskraftiga anbud. Förvaltningsrätten anser därmed att de lämnade referenserna inryms under det krav kommunen har ställt. GK har följaktligen inte :framfört något som visar att kommunen brutit mot bestämmelserna i LOU eller de grundläg­ gande gemenskapsrättsliga principerna när den godkänt de lämnade referen­ sobjekten. Skäl för ingripande enligt LOU finns därmed inte, varför ansökan om överprövning ska avslås. HU R MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). ------ ----- Marika Pernu Carola Andersson har föredragit målet. ILULEÅ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltoingsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. §u ,..... 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (201-1:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ -°' aggs 0-"' kl ar kan Ni vända Er till förvaltnin rätten. www.domstol.se