FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Ann Liljedal SÖKANDE DOM 2016-07-21 Meddelad i Falun Mål nr 1591-16 2am-o?- 2 1 ... - Dnr KSnr Dok.Id 167612 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dorn.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Borderlight AB:s ansökan om överprövning. Aktbil 1 Borderlight AB, 556595-6363 Vretgränd 18, 4 tr 753 22 Uppsala MOTPART Landstinget Gävleborg 801 88 Gävle SAKEN Offentlig upphandling Avd FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 591 -16 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Landstinget Gävleborg (Landstinget) upphandlar Telefoni- och Datakom­ munikationstjänster (RS201 5-600) genom selektiv upphandling enligt lagen (2007: 1 091 ) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 1 1 april 201 6 varvid TeliaSonera Sverige AB tilldelades upphandlingen. Av utvärderingsrapporten framgår att anbud lämnades av tre leverantörer och vid utvärderingen rangordnades de i följande ordning; TeliaSonera Sve­ rige AB (TeliaSonera) fick högst poäng, därefter följde IP-Only Networks AB (IP-Only) och på tredje plats placerades Borderlight AB (Borderlight). Borderlight ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden görs om och att anbuden från TeliaSonera respektive IP-Only förkastas på grund av bris­ tande kravuppfyllnad. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om då an­ buden inte kan utvärderas på likvärdiga villkor beträffande exempelvis pris för xDSL som ersätts med fiberanslutning samt pris för IP-DECT telefoner. Då det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen inte påverkas, ge­ nom att en separat prekvalificering har genomförts, torde det vara tillräckligt att göra om den andra delen av upphandlingen med nytt förfrågningsun­ derlag till de anbudsgivare som är prekvalificerade. Vid en korrekt utvärde­ ring är deras anbud det vinnande anbudet, vilket innebär att de lider ekono­ misk skada om Landstingets beslut består. Landstinget bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE FörutsättningarförJörvaltningsrättensprövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Borderlight an­ fört är visat att Landstinget brutit mot någon av de grundläggande principer­ na eller annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Borderlight lidit, eller kan komma att lida skada (1 6 kap. 6 § LOU). De grundläggande prin- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 591- 1 6 I FALUN ciperna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § LOU). Uppfyller TeliaSoneras anbud kravet avseende krisledningsväxeln? Borderlight för i denna del fram i huvudsak följande. Av anbudsinfordran framgår att anbudssvar ska innehålla redovisning för samtliga tjänster samt systernskiss över erbjuden telefonilösning. Landstinget har ställt följande fråga till TeliaSonera; "Krisledningsväxeln finns inritad i systernskissen men finns inte omnämnd eller kommenterad i anbudet. Bilaga 3a-Svarsrnall för priser av Krisledningsväxeln fanns inte med i anbudet. Fråga 1: Ingår Krisledningsväxeln i priserna?" TeliaSonera har svarat följande. "Ja, priset för Krisledningsväxeln är inkluderat i våra lämnade priser i vår Bilaga 5 - Svarsrnall för priser." Denna begäran om förtydligande och svaret från TeliaSonera visar att TeliaSoneras anbud inte uppfyller kravet och att bola­ get gjort otillåtna ändringar (prissänkningar) i anbudet. TeliaSonera har inte beskrivit krisledningsväxeln i sitt anbud utan denna funktion finns bara med i en systernskiss utan ytterligare funktionsbeskrivning. Därmed uppfyller inte TeliaSoneras anbud kravet om redovisning för samtliga tjänster och ska således förkastas. Även det faktum att TeliaSoneras anbud saknar prisbilaga 3a är grund för att anbudet ska förkastas. Att TeliaSonera i efterhand svarar att priset ingår i en annan prisbilaga blir i praktiken en otillåten ändring av anbudet och en sänkning av anbudssurnrnan. Landstinget för i huvudsak fram följande. Under anbudstiden påtalade Te­ liaSonera att krisledningsväxeln inte fanns beskriven i Bilaga 1-Krav­ specifikationen eller omnämnd i Bilaga 4-Nuläge eftersom den ingick i den befintliga lösningen. Anbudsinfordran kompletterades därför med detta krav och skickades till anbudsgivarna tillsammans med en separat prisbilaga för det fall krisledningsväxeln skulle prissättas separat. Krisledningsväxeln 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1591-16 IFALUN fanns med redan från början i TeliaSoneras anbud. Den var inritad i en systemskiss och skulle uppgraderas och ingick i priserna. En komplette­ rande fråga sändes till TeliaSonera för att bolaget skulle bekräfta att krisled­ ningsväxeln ingick i lösningen och i de totala priserna. Telia bekräftade detta. Någon extra kostnad för krisledningsväxeln hade inte accepterats en­ ligt de krav som ställdes under avsnitt 3.1 i Anbudsinfordran. Syftet med kravet är att anbudsprövningen ska kunna ske på ett korrekt och systema­ tiskt sätt. Det innebär att det kan ske med text och systemskiss. Systemskis­ sen är nödvändig för att förstå lösningens omfattning. På fråga om krisled­ ningsväxeln ingår i de i övrigt angivna priserna har TeliaSonera svarat att priset är inkluderat. Detta förtydligande har förklarat avsaknaden av den specifika prisbilagan för krisledningsväxel och medfört att anbudet kunnat utvärderas korrekt. TeliaSonera har inte utelämnat prisbilagan som ett resul­ tat av ett förbiseende eller av misstag, utan på grund av sin prismodell. I förtydligande har befintligt anbud konkretiserats och inte ersatts. TeliaSo­ nera har inte genom förtydligandet givits möjlighet att tillföra några nya uppgifter till sitt anbud eller ersätta tidigare lämnade uppgifter. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsgivarna hade möjlighet att pris­ sätta krisledningsväxeln separat i bilaga 3a. Landstinget har anfört att Telia­ Sonera inte prissatt krisledningsväxeln separat utan att den ingick i det läm­ nade priset enligt annan bilaga. Förvaltningsrätten finner därmed att pris­ uppgiften inte saknas och skäl för ingripande enligt LOU föreligger inte på den grunden. Det faktum att Landstinget begärt bekräftelse att myndigheten uppfattat TeliaSoneras anbud rätt föranleder ingen annan bedömning. Någon otillåten komplettering är det således inte fråga om. Uppfyller TeliaSoneras anbud kravet angående IP-DECT telefoner? Borderlight för i den här delen fram i huvudsak följande. Landstinget har utformat svarsformuläret med två separata rader för att täcka anbud från TeliaSonera som äger nuvarande telefoner och anbud från andra som måste FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN ersätta de telefoner som idag ägs av TeliaSonera. Av frågor och svar fram­ går att kostnaden för 2 421 stycken IP-DECT telefoner kommer att utvärde­ ras. TeliaSonera har i sitt ursprungliga anbud inte lämnat något svar på kostnaden för IP-DECT d62 Messenger, varken i prisraden för befintliga telefoner eller för prisraden om ersättningstelefoner. TeliaSonera ändrar i praktiken sitt anbudspris när TeliaSonera i efterhand svarar att befintliga telefoner är gratis "efter 36 månader" vilket alltså inte framgick av anbudet, samt att nya telefoner kan hyras för 1 22 kr per månad. Att TeliaSonera häv­ dar att Landstinget gjort avrop i tidigare avtal som löper 36 månader, som går utanför avtalstiden för tidigare avtal, är i sig en otillåten direktupphand­ ling för den del som sträcker sig efter att nuvarande avtalstid löper ut. Landstinget har under anbudstiden svarat på frågor och däribland lämnat svaret att det är 2 421 stycken IP-DECT och 25 stycken Softphones som kommer att utvärderas. TeliaSonera, som äger nuvarande 1 833 stycken Ascom d62 Messenger, har alltså utelämnat 588 stycken och anbudet kan inte utvärderas då inte fullständigt pris i den här delen har lämnats. Lands­ tinget har även svarat att de befintliga 958 stycken Avaya DECT telefonerna inte uppfyller upphandlingens krav om "eller motsvarande" i förhållande till Ascom d62 Messenger. Förfrågningsunderlaget anger tydligt att två olika fall ska utvärderas, antingen pris med befintliga IP-DECT telefoner (=TeliaSoneras anbud) som därmed i vart fall ska ange pris för de IP-DECT telefoner som saknas (ca 588 stycken) samt hyreskostnad för befintliga tele­ fonser som ägs av Telia, eller med 2 421 stycken nya IP-DECT telefoner (=alla andra anbudsgivare). Landstinget har fört fram i huvudsak följande. Kravet på terminaler i An­ budsinfordran som stödde anbudets lösning var utformat för det fall de be­ fintliga terminalerna inte kunde återanvändas i anbudets lösning. Om de befintliga terminalerna kunde återanvändas tillkom inga extra kostnader och påverkade inte utvärderingen prismässigt. TeliaSonera bekräftade i anbudet att samtliga terminaler kunde återanvändas i anbudets lösning. Detta gällde 5 1591-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 591- 1 6 IFALUN både de terminaler som ägdes och de som hyrdes av Landstinget. Eftersom Landstinget ägde samtliga terminaler med undantag av IP-DECT terminaler skickades en kompletterande fråga om på vilket sätt dessa terminaler påver­ kade denna upphandling och hur den engångskostnad som fanns beskriven i prisbilagan skulle tolkas. TeliaSonera svarade att dessa terminaler hyrdes idag och att de efter kvarvarande hyrestid skulle tillfalla Landstinget. Detta innebar att terminalerna inte behövde utvärderas i denna upphandling. Förvaltningsrätten konstaterar att av förfrågningsunderlaget framgår att Bilaga 3 - Svarsmall för priser ingår i anbudsinfordran. I svarsmallen ska pris lämnas för 2 421 stycken IP-DECT telefoner Ascom d62 Messenger eller motsvarande. Vidare anges i svarsmallen att detta inte utvärderas om befintliga IP-DECT telefoner kan behållas. Borderlight anför att eftersom TeliaSonera inte angivit något pris för IP-DECT telefonerna saknas det pris på 588 stycken telefoner i TeliaSoneras anbud och anbudet kan därmed inte utvärderas. Såsom svarsmallen är formulerad ska endast pris lämnas om befintliga IP-DECT telefoner inte kan behållas. Eftersom befintliga IP­ DECT telefoner kan behållas enligt TeliaSoneras anbud följer av ordalydel­ sen att pris inte behöver lämnas på 2 421 stycken IP-DECT telefoner. Landstinget har således inte haft anledning att förkasta TeliaSoneras anbud på den grunden och skäl för ingripande enligt LOU föreligger inte. Uppfyller IP-Onlys anbud ställda krav? Borderlight för i den här delen fram i huvudsak följande. Anbudet från IP­ Only är ofullständigt och ska förkastas. IP-Only har angett ett hyrespris istället för engångskostnad och rabatt. Landstinget har angett att IP-Only får komplettera med en engångskostnad och den rabatt som tillämpas. Landstinget har i den här delen fört fram i huvudsak följande. IP-Only upp­ lyste om att endast de befintliga IP-telefonerna kunde återanvändas. Kostna­ der för ersättning av digitala systemtelefoner till IP-telefoner samt IP-DECT 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 591 -16 IFALUN terminaler lades därför in enligt kravets formulering. Som option efterfråga­ des mobila terminaler av de två mest förekommande modellerna som idag finns inom regionen. Efterfrågan gällde ett så kallat listpris med en rabatt. Förvaltningsrätten konstaterar att av anbudsinfordran framgår att exempel på fasta och mobila telefoner finns i Bilaga 3- svarsmall för priser och att denna svarsmall ska prissättas. När det gäller mobila telefoner ska listpris anges samt vilken rabatt på listpriset som anbudsgivaren ger. Rabatten kommer att tillämpas vid köp av mobila telefoner under avtalsperioden. Svarsmallen är utformad så att det finns möjlighet att fylla i såväl engångs­ kostnad som hyreskostnader. Av kravet framgår att information om rabatt vid köp, det vill säga engångskostnad, ska lämnas varför ett anbud där end­ ast pris på hyreskostnad lämnats inte kan anses ha uppfyllt det aktuella kra­ vet på prissättning. Att tillåta IP-Only inkomma med listpris och rabatt efter anbudstidens utgång utgör en otillåten komplettering enligt LOU. Lands­ tinget har således förfarit i strid med LOU när IP-Onlys anbud inte förkasta­ des vid utvärderingen. För ingripande mot upphandlingen krävs dock att Borderlight lidit skada och eftersom TeliaSonera rätteligen tilldelats upp­ handlingen lider inte Borderlight skada av att IP-Onlys anbud, som placerats på andra plats vid utvärderingen, inte förkastats. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte heller på den grunden. Fråga om krisledningsväxeln har hanterats i strid med LOU? Borderlight för i den här delen fram i huvudsak följande. Den mycket sena och omfattande ändringen av förfrågningsunderlaget beträffande krisled­ ningsväxeln har haft mycket stor påverkan på anbudets slutliga utformning. Detta både för krisledningsväxeln och stora delar av det övriga anbudet som också är relaterade till krisledningsväxeln, vilket har lett till en mycket om­ fattande ökning av totalpriset för anbudet, inte enbart priset för krisled­ ningsväxeln. Ändringen av förfrågningsunderlaget precis innan anbuden skulle lämnas in, och efter sista dag för frågor och svar, strider mot LOU:s 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 591-16 I FALUN krav på transparens och likabehandling. Detta särskilt mot bakgrund av att TeliaSonera till skillnad från alla andra anbudsgivare har haft all nödvändig kunskap om krisledningsväxeln under hela anbudstiden till skillnad från övriga anbudsgivare som fick denna information precis innan inlämningsda­ tum. Att Landstinget var beredd att förlänga anbudstiden är helt ovidkom­ mande eftersom information om krisledningsväxeln med tillhörande ändring av krav meddelades den 1 mars 201 6, vilket var dagen efter sista dagen för frågor. Av svaret på fråga nr 38 i frågor och svar framgår att anbudstiden var förlängd till och med den 1 1 mars 201 6 och sista dag för frågor var för­ längd till och med den 29 februari 2016. Landstinget har i den här delen anfört att Landstinget var beredd att för­ länga anbudstiden ifall anbudsgivarna begärde detta men ingen av anbuds­ givarna bad om mer tid eller ställde några extra frågor. Förvaltningsrätten konstaterar att det framgår av den ursprungliga anbuds­ infordran att anbud skulle vara Landstinget tillhanda senast den 4 mars 2016 och att frågor skulle ställas senast den 22 februari 201 6 enligt preliminär tidsplan. Tid för anbudsingivande har såvitt framgår därefter förlängts till den 1 1 mars 2016. Frågor kunde ställas senast 10 dagar före anbudstidens utgång och Landstinget angav också att komplettering av förfrågningsun­ derlaget kunde komma att sändas till alla presumtiva anbudsgivare senast 6 dagar före anbudstidens utgång. Vidare framgår att innan anbud lämnas uppmanas anbudsgivare att kontrollera om nya uppgifter om upphandlingen tillkommit. Av frågor och svar nr 77 framgår att en ny kompletterande svarsmall, bilaga 3a - Kompletterande svarsmall för priser av krisledningsväxel, lämnades ut av Landstinget på morgonen den 1 mars 201 6. Av den fråga och svar som då registrerades i upphandlingssystemet framgår att denna funktion inte om­ nämns i bilaga 4 - Nuläge Region Gävleborg (punkt 1 - dagens telefonlös- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1591-16 I FALUN ning) men att den ska omfattas av förfrågan varför den nya kompletterande svarsmallen skulle fyllas i. Någon ytterligare förlängning av anbudstiden har såvitt framgår inte skett mot bakgrund av det aktuella tillägget då Lands­ tinget uppgett att ingen anbudsgivare begärde detta. Borderlight menar att Landstingets agerande har inneburit en omfattande ändring av förfrågningsunderlaget som fått stor prispåverkan vad gäller an­ budet i dess helhet. Borderlight har inte konkretiserat på vilket sätt detta skett. Mot denna bakgrund och då upphandlingsföremålet bl. a. avsett tele­ fonväxlar kan förvaltningsrätten inte finna att Borderlight visat att det till­ lägg som gjorts står i strid med de grundläggande principerna i LOU. Att TeliaSonera, som befintlig leverantör, haft ett försteg vad gäller upphand­ lingens omfattning ifrågasätts inte av förvaltningsrätten men är en sådan situation som är normalt förekommande när en upphandling görs för en tjänst som tidigare levererats. Inte heller denna invändning medför därför att förvaltningsrätten kan finna att Landstingets agerande står i strid med LOU. Det förhållandet att de leverantörer som bjudits in att lämna anbud har fått kort tid att justera sitt anbud med den nya uppgiften, med beaktande av upp­ handlingsföremålet i sig, kan enligt förvaltningsrättens bedömning inte hel­ ler anses stå i strid med LOU med hänsyn till vad Borderlight fort fram. Skäl för ingripande föreligger således inte heller på den grunden. Sammanfattning Borderlight har inte visat att skäl föreligger för ingripande enligt LOU och ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Essa Malmqvist rådman 9 �IifJJi1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga A t. 0� u....i Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2.