FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ SÖKANDE DOM 2012-10-19 Meddelad i Umeå Mål nr 1073-12 E Kansli1 KONKURRENSVERKET 2012-11-07 1 Anton Paar Nordic AB,556841-6803 Stenbärsgatan4 212 31 Malmö Ombud: Advokat Nicklas Hansson MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPART Umeå universitet,202100-2874 901 87 Umeå ÖVRIG BERÖRD Biotage Sweden AB Box8 751 03 Uppsala SAKEN Avd Dnr Doss -·- Aktbil . ____,.. _____ , Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förklarar avtalet mellan. Umeå universitet och Biotage Sweden AB avseende köp av mikrovågsinstrument ( dnr242-562-12) ogiltigt. Förvaltningsrätten avvisar Anton Paars yrkande om rättelse och att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 26077 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Umeå universitet (UmU) har genom förenklat förfarande genomfört en upphandling av mikrovågsinstrument (dnr 242-562-12). Av tilldelnings­ beslut daterat den 30 maj 2012 framgår att UmU beslutat att anta det anbud som lämnats av Biotage Sweden AB (Biotage). Anton Paar Nordic AB (Anton Paar) har den 11 juni 2012 inkommit med en ansökan om överprövning till förvaltningsrätten. I ansökan yrkas i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Samma dag, den 11 juni 2012, har UmU tecknat avtal med Biotage. UmU hade då inte vetskap om att avtalsspärr fortfarande gällde. Anton Paar har därefter justerat sin talan och yrkar att förvaltningsrätten ska förklara det ingångna avtalet ogiltigt och att rätten dessutom ska be­ sluta i enlighet med vad som anförs i ansökan om överprövning. UmU bestrider bifall till ansökan såvitt avser överprövning av avtalets giltighet och yrkar att ansökan ska avvisas såvitt avser överprövning av upphandlingen. Biotage har getts möjlighet att yttra sig i målet men har inte inkommit med något svar. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget I Administrativa föreskrifter anges under p. 16. 3 Utvärdering bl.a. följande. Det för universitetet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I utredningen kommer följande kriterier att ligga till grund för be­ dömningen i prioriterad ordning samt viktat enligt nedan. - Pris, viktat 50 % - Funktionalitet, viktat 40 % - Leveranstid, garanti och serviceavtal, viktat 10 % Pris avser totalpris för instrumentet, eventuella tillkommande kostnader för exempelvis frakt inkluderas. Funktionalitet utvärderas utifrån ställda bör-krav på prestanda, program­ merbarhet, reaktionsvolym, provinmatning, säkerhet och krav på placering. Leveranstid, garanti och serviceavtal utvärderas utifrån de uppgifter som lämnas i anbudet. I Kravspecifikation anges under rubriken Krav på anbud följande. Pris skall anges i svenska kronor exklusive moms. Installation skall ingå i offererat pris. Pris skall anges för optioner, t.ex. olika tillbehör och tillvalsmöjligheter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E !UMEÅ UmU:s utvärdering av anbuden Av tilldelningsbeslut inklusive utvärderingshandlingar framgår bl.a. följande. Två anbud har utvärderats, från Anton Paar och Biotage. Anbuden har be­ dömts likvärdiga beträffande de två utvärderingskriterierna Funktionalitet och Leveranstid, garanti och serviceavtal. Beträffande utvärderingskriteriet Pris har Biotage erhållit 5,0 poäng (2,5 viktade poäng) och Anton Paar 3,99 poäng (2,0 viktade poäng). Totalpris för Biotage har beräknats till 242 562 kr med delpriserna 226 140 kr för Instrument med automatisk provinmatning och 16 422 kr för Förbrukningsmaterial, 500 st, 0,5-2 ml med lock samt waste tray inserts eller septa, magnetomrörare. För Anton Paar har totalpriset beräknats till 303 877 kr med delpriserna 207 609 kr respektive 96 268 kr. Parternas anföranden Anton Paar anför bl.a. följande. UmU har ingått avtal under pågående avtalsspärr. Förfarandet är i strid med 16 kap. 1 § LOU.Ett avtal ska förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §§ LOU. Avtalet ska därför förklaras ogiltigt jämlikt 16 kap. 13 § andra stycket LOU. Avtalets ogiltighet medför att avtalet är en nullitet varför det inte föreligger hinder för överprövning av upphandlingen. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna förklara avtalet ogil­ tigt är att grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i LOU har överträtts och att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. UmU:s agerande vid utvärderingen är i strid mot 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12 E IUMEÅ LOU. Anton Paar har eller kan komma att lida skada då man vid en korrekt genomförd utvärdering skulle ha tilldelats avtalet. Av UmU:s utvärdering framgår att man lagt till en parameter i fråga om utvärdering av pris. Anton Paar har offererat pris på efterfrågat instrument med ett belopp om 207 609 kr och Biotage har offererat pris på efterfrågat instrument med ett belopp om 226 140 kr. Dessa prisuppgifter ska enligt förfrågningsunderlaget utvärderas. UmU har därutöver lagt till "Pris för­ brukningsmaterial, 500 st, 0,5-2 ml med lock samt waste tray inserts eller septa, magnetomrörare". UmU har i sistnämnda avseende ökat Anton Paars utvärderingspris med 96 268 kr. Det går dock inte att utläsa hur UmU kommit fram till detta belopp. Motsvarande tillägg avseende Biotage har angetts till 16 422 kr. Inte heller i det avseendet kan utläsas hur UmU kommit fram till beloppet. Ovan angivna tillägg har medfört att Anton Paars anbud getts ett "total­ pris" som är högre än motsvarande "totalpris" för Biotage. Eftersom UmU såvitt avser övriga utvärderingskriterier bedömt anbuden som likvärdiga har tillägget till Anton Paars pris blivit utslagsgivande i utvärderingen. Det ska särskilt noteras att det inte av förfrågningsunderlaget i något avse­ ende framgår att förbrukningsmaterial efterfrågas eller att priser på sådant förbrukningsmaterial kommer att utvärderas. Det framgår inte heller att UmU hade för avsikt att beräkna nämnda priser på en uppskattad volym om 500 st vialer. Det ska vidare noteras att den av Anton Paar offererade utrustningen inte kräver förbrukningsmaterial för den verksamhet som av­ ses bedrivas med utrustningen. I Anton Paars offererade pris för instrumen­ tet ingår vialer i baskonfigurationen. Dessa vialer är avsedda för återan­ vändning efter rengöring, till skillnad från vialer som används i Biotages utrustning. Av Anton Paars anbud framgår att "all vials, caps and septa are reusable items". 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ Även om de vialer som tillhandahålls av Anton Paar skulle användas som engångsartiklar skulle inte kostnaden för inköp av dessa motsvara det av UmU angivna beloppet 96 268 kr. UmU anför i förvaltningsrätten att det i p. 16 i Kravspecifikationen angetts vissa säkerhetsaspekter som ska uppfyllas. Både Anton Paar och Biotage har på fråga från UmU uppgett att säkerhetsaspektema kan uppfyllas och garanteras om respektive leverantörs instrument används med de vialer som tillhandahålls och rekommenderas av leverantören. Mot denna bak­ grund har UmU, i strid med LOU, ansett sig ha rätt att vid utvärderingen inkludera priset för vialer trots att priset för detta enligt utvärderingsmo­ dellen i förfrågningsunderlaget inte skulle utvärderas. I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges vad avser ut­ värdering att "pris avser totalpris för instrumentet, eventuella tillkom­ mande kostnader för exempelvis frakt inkluderas". Det kan inte förstås så att kostnader för förbrukningsmaterial ska ingå. Av förfrågningsunderla­ gets Kravspecifikation framgår att pris ska anges i svenska kronor exklu­ sive moms samt att installation ska ingå i offererat pris. Utvärderingskrite­ riet för pris är följaktligen utrustningens pris inklusive installation. Någon kostnad för olika tillbehör och tillvalsmöjligheter ska enligt förfrågnings­ underlaget inte utvärderas. Det ska särskilt understrykas att Anton Paars anbud uppfyller säkerhets­ kraven i Kravspecifikationen om instrumentet används med Anton Paars vialer men att kostnaderna för vialema enligt förfrågningsunderlaget inte ska utvärderas. UmU har i sin utvärdering utvärderat andra uppgifter än de som skulle utvärderas. Om UmU hade önskat inkludera kostnaden för till­ behör och förbrukningsmaterial skulle det ha framgått av den utvärde­ ringsmodell för pris som angetts i förfrågningsunderlaget. Så har emellertid inte gjorts. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ Kravspecifikationen innehåller bl.a. tekniska krav på efterfrågad utrust­ ning. Som exempel anges i punkten 5 att instrumentet ska ha en maximal effekt på minst 300 W, men bör ha högre. I punkten 6 anges att instrumen­ tet ska klara ett maximalt tryck på 20 bar, men bör klara högre. Förfråg­ ningsunderlaget, med kravspecifikationen, innehåller inte någon ledning rörande hur effekt utöver 300 W och trycktolerans utöver 20 bar ska värde­ ras eller bedömas. Det går inte att med ledning av förfrågningsunderlaget . lämna optimalt anbud i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget borde rätte­ ligen ha innehållit uppgifter om hur överträffande av ställda minimikrav kommer att bedömas. Det saknas även ledning för anbudsgivama beträf­ fande hur utvärdering av kriteriet Leveranstid, garanti och serviceavtal avses genomföras. Vidare är utvärderingen av kriteriet Funktonalitet svårförståelig. Av för­ frågningsunderlaget framgår att Funktionalitet ska utvärderas utifrån ställda bör-krav på diverse tekniska specifikationer. Förfrågningsunderla­ get innehåller dock inte någon ledning rörande hur denna utvärdering ska genomföras. Som exempel kan nämnas att det av Anton Paar offererade instrumentet har en högre effekt och större tolerans mot tryck än det in­ strument som offererats av Biotage. Trots det har båda anbudsgivama er­ hållit högsta poäng i fråga om Funktionalitet. UmU anför bl.a. följande. Den 11 juni 2012 ingick UmU avtal med Biotage. Detta skedde inte i en­ lighet med vad som anges i 16 kap. 1 och 18 §§ LOU. Detta misstag med­ ges. För att aktuellt avtal ska kunna ogiltigförklaras av förvaltningsrätten krävs att UmU har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ Anton Paar menar bl.a. att UmU vid utvärdering av pris lagt till en parame­ ter gällande förbrukningsmaterial och att detta medfört att anbudet getts ett totalpris som är högre än konkurrerande anbuds. I förfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges i p. 16 att säkerhets­ aspekter i samband med användning, såsom instrumentets förmåga att inn­ nesluta reaktionskärlet och dess innehåll om kärlet går sönder i samband med körning, ska framgå av anbudet. Säkerheten för användaren bör vara så god som möjligt. Ingen av leverantörerna har i någon del reserverat sig mot p. 16. Av begärda kompletteringar, som framställts mot bakgrund av att tillförsäkra att efterfrågade instrument uppfyller gällande säkerhetskrav, framgår att båda leverantörerna endast kan garantera att den säkerhet som offereras vad gäller instrumentets funktion i anbuden kan upprätthållas vid användning av vialer som tillhandahålls och rekommenderas av leverantö­ ren. Pris för dessa vialer har angetts i anbuden och priserna uppvisar stor skillnad mellan anbuden. De priser som UmU har använt sig av vid beräk­ ning av totalpris har hämtats från vad som uppgetts i anbuden. Att inklu­ dera vialer i beräkningen har varit en nödvändighet för att säkerhetskraven ska kunna upprätthållas och upphandlingens ändamål kunna uppfyllas uti­ från vad de båda anbudsgivarna uppgett i sina kompletterande svar. Anton Paars instrument hade varit lika dyrt i drift utifrån nyss nämnt säkerhets­ krav oavsett hur förfrågningsunderlaget hade utformats, eftersom bruket av vialer som tillhandahålls av Anton Paar är en nödvändighet för att instru­ mentet ska kunna brukas av UmU:s anställda på ett tillräckligt säkert sätt. UmU ifrågasätter därför att Anton Paar har lidit eller skulle kunna ha lidit skada på det sätt som anbudsgivaren påstår. Anton Paar har inte heller i övrigt visat att UmU åsidosatt bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att de åsamkats skada. Det saknas därför grund att bifalla ansökan om över­ prövning av avtalets giltighet. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ Eftersom avtal har ingåtts föreligger hinder mot att överpröva upphand­ lingen. Detta framgår bl.a. av 16 kap. 6 § LOU i vilket stadgas att över­ prövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Vid förenklat förfarande och utvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivama om de beslut som av­ ses i 9 kap. 9 § och lämna sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §. (15 kap. 19 § första stycket LOU) En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivama om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndigheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). (9 kap. 9 § första stycket LOV) Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbe­ slut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. (16 kap. 1 § första stycket LOU) En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §. (16 kap. 11 § LOU) Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upp­ handlandemyndighetenochenleverantör. (16kap.6§andrastycketLOU) 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13-15 §§. (16 kap 7 § LOU) Ett avtal ska [också] förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grund­ läggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. (16 kap. 13 § andra stycket LOU) DOMSKÄL Av handlingarna i målet framgår att UmU tecknat avtal i strid med reglerna om avtalsspärr. Anton Paar yrkar att förvaltningsrätten ska förklara det ingångna avtalet ogiltigt. För att ett avtal som tecknats i strid med reglerna om avtalsspärr ska ogiltigförklaras krävs att den upphandlande myndighet­ en även på annat sätt agerat i strid med bestämmelserna i LOU och att detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Anton Paar anför i huvudsak att UmU inte utvärderat kriteriet Pris i enlig­ het med vad som angetts i förfrågningsunderlaget samt att förfrågningsun­ derlaget är otydligt utformat beträffande de två övriga utvärderingskriteri­ erna. Beträffande det sistnämnda finner förvaltningsrätten att det i och för sig hade varit önskvärt att det i förfrågningsunderlaget preciserats hur poängsättning avsetts ske. Bristen är enligt förvaltningsrättens mening dock inte så allvarlig, vare sig beträffande art eller omfattning, att anbuds­ givarnas möjligheter att utforma konkurrenskraftiga anbud torde ha påver­ kats därav. Vad gäller UmU:s utvärdering av kriteriet Pris har förutom pris på efter­ frågat instrument även beaktats pris för 500 st vialer. Frågan är om detta är 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12 E IUMEÅ förenligt med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsun­ derlagets Administrativa föreskrifter anges att pris avser totalpris för in­ strumentet samt att eventuella tillkommande kostnader för exempelvis frakt inkluderas. I förfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges att in­ stallation ska ingå i offererat pris. Att vialer eller annat förbruknings­ material avses beaktas vid utvärderingen av kriteriet Pris framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det har i målet inte heller framkommit att anbuds­ givarna av någon annan anledning kunnat förutse att pris för vialer skulle komma att beaktas vid utvärderingen. Den omständigheten att anbudsgi­ varna endast kan garantera att säkerhetskrav uppfylls ifall deras egna vialer används har härvidlag inte någon betydelse. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att UmU inte utvärderat kriteriet Pris i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Agerandet strider mot den gemen­ skapsrättsliga principen om förutsebarhet som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom Anton Paars pris på efterfrågat instrument är lägre än Biotages pris och anbuden beträffande övriga utvärderingskriterier be­ dömts likvärdiga har Anton Paar lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av UmU:s agerande. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att det finns grund för att förklara avtalet mellan UmU och Biotage ogiltigt. Anton Paars yrkande om att förvaltningsrätten ska förklara det ingångna avtalet ogiltigt ska således bifallas. Förutom att förvaltningsrätten ska förklara avtalet ogiltigt yrkar Anton Paar i första hand att rätten ska besluta om rättelse och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vad gäller denna fråga uttalas i förarbetena (prop. 2009/10:180 s 150 f) följande: "Av ogiltigförklaring av ett avtal får anses följa att exempelvis ett tilldelningsbeslut inte längre gäller. Något behov av att vid en överprövningsprocess efter det att ett avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör, vid sidan om möj- 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1073-12E IUMEÅ ligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolarna möjlighet att förordna om att en upphandling ska göras om eller att ett beslut om upphandling ska upphävas finns därför inte." Kammarrätten i Stockholm har den 13 decem­ ber 2011 i mål nr 6035-11 uttalat att det saknas lagligt stöd för att när ett avtal förklarats ogiltigt samtidigt förordna om att upphandlingen ska rättas på visst sätt. På grund av det anförda samt att det av lagtext följer att över­ prövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits kan förvaltningsrätten inte förordna om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Anton Paars yrkande härom ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. Iw•,:--0:.- ilJl:t HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .. SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 000 0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. u -,..... 8..... «) >Cl www.domstol.se