LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD P Lars Ch Nilsson SÖKANDE Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Kontrollvägen 11 126 79 Hägersten Ombud: Göran Johansson Företagsjuristen AB Åkerssjövägen 10 461 53 Trollhättan MOTPART Mariestads kommun 542 86 Mariestad SAKEN DOM Mål nr 1791-09 E Rotel 4 Sida 1 (8) 2009 m12- 2 2 Meddelad i Mariestad ( 2009 -12- 2 3 ( Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår framställningen. Länsrättens interimistiska beslut av den 4 september 2009 att upphandling­ en tills vidare inte får avslutas upphävs. Dok.Id 46559 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefon Telefax 0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenirnariestad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -12- 2 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Mariestads kommun har genom förfrågningsunderlag (anbudsförfrågan), daterat den 24 april 2009, för egen del och på uppdrag av Töreboda och Gullspångs kommuner inlett förenklad upphandling enligt LOU av ramav­ tal för följande uppdrag: A. Årlig översyn av storköksutmstning (Mariestad och Gullspång). B. Successiva avrop vid akuta driftstopp av storköksutmstning (Mariestad och Gullspång). C. Successiva avrop vid akuta driftstopp av hushållsmaskiner i fastighets­ förvaltningen (Mariestad, Töreboda och Gullspång). Enligt tilldelningsbesked, daterat den 15 juni 2009 hade Mariestads och Gullspångs kommuner antagit Svensk Storköksservice AB som entrepre-• nör för utförande av service av storköksmaskiner i kommunerna och samt­ liga kommuner (Mariestad, Töreboda och Gullspång) antagit YIT Sverige AB som entreprenör för utförande av service av hushållsmaskiner i kom­ munerna. Bravida Sverige AB ansökte om överprövning av upphandlingen. I dom den 31 juli 2009 (mål nr 1334-09 E) biföll länsrätten Bravidas talan på så sätt att Mariestads kommuns upphandling av service av hushållsmaskiner för Mariestads, Töreboda och Gullspångs kommuner inte får avslutas innan rättelse gjorts på så sätt att kvalificeringsprövningen görs om. I domskälen anges att kommunerna enligt länsrättens bedömning inte haft fog för att på uppgivna skäl utesluta Bravida Sverige AB:s anbud från utvärdering. I nytt tilldelningsbesked från Mariestads kommun, daterat den 24 augusti 2009, anges att Mariestads kommun antar Bravida Sverige AB som entre­ prenör för utförande av service av storköksmaskiner i kommunerna, att Gullspångs kommun antar Svensk Storköksservice som entreprenör för Sida 2 1791-09 E ( ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -12- 2 2 utförande av service av storköksmaskiner i kommunerna samt att för ut­ förande av service av hushållsmaskiner för verksamheter som ingår i MTG Kommunaltelmik (kommunerna Mariestad, Töreboda och Gullspång) antas Bravida Sverige AB som entreprenör. Svensk Storköksservice AB har i framställning till länsrätten begärt över­ prövning enligt LOU av Mariestads kommuns tilldelningsbeslut den 24 augusti 2009 angående service för storköksutrustning för Mariestads kom­ mun samt yrkat i första hand att länsrätten skall besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 4 september 2009 förordnat att den aktuella upphandlingen av service av storköksutrustning för Marie­ stads ko1mnun tills vidare inte får avslutas. Svensk Storköksservice AB har till stöd för sin talan åberopat följande grunder. Mariestads kommun har frångått sitt tilldelningsbeslut av den 15 juni 2009 i den del som avser service av storköksutrustning (punkterna A+B) utan saklig grund. Någon överprövning har aldrig begärts av upphandling­ en i dessa delar. Det finns inte heller något domstolsbeslut om att upphand­ lingen i dessa delar skett på felaktigt sätt. Kommunen har således ändrat sitt upphandlingsbeslut utan laglig eller saklig grund. Detta har medfört att Svensk Storköksservice AB kan komma att lida skada till följd av uteblivna intäkter. Kommunens agerande strider mot de principer som gäller för offentlig upphandling i LOU. Mariestads kommun har i svar till länsrätten uppgett att kommunen bestri­ der framställningen samt uppgett bland annat följande. Den upphandling som är aktuell för länsrättens överprövning har omfattat tre delar. Bravida Sverige AB har lämnat anbud i samtliga tre de- Sida 3 1791-09 E ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -12- 2 2 lar. I den tidigare genomförda kvalificeringsprövningen uteslöts Bravida Sverige AB med hänvisning till att Bravida inte hade lämnat vissa obliga­ toriska uppgifter som bedömdes nödvändiga för prövningen av anbuden. Länsrätten har i dom den 31 juli 2009 gjort bedömningen att Bravida Sve­ rige AB borde ha gått vidare till utvärderingsfasen och har därför förordnat att kvalificeringsprövningen ska göras om. Efter länsrättens dom har den upphandlande enheten gjort om kvali­ ficeringsprövningen. Bravidas anbud - i samtliga tre delar av upphandling­ en har därefter gått vidare till utvärderingsfasen. I utvärderingen har Bravi­ das anbud bedömts som vinnande anbud i samtliga tre delar. Svensk Storköksservice AB har hävdat att k01mnunen inte har haft rätt att frångå det första upphandlingsbeslutet från den 15 juni 2009, såvitt gäller del A och del B i upphandlingen, eftersom länsrättens prövning inte har omfattat dessa delar av upphandlingen. Kommunen delar inte den upp·­ fattningen. Det första tilldelningsbeslutet från den 15 juni 2009 har - i sig- inte medfört några rättsverkningar. Beslutet är inte bindande för den upphand­ lande enheten och skapar inte några förpliktelser gentemot den vinnande anbudsgivaren. Tilldelningsbeslutet kan därför omprövas och rättas, om grund för rättelse eller omprövning föreligger, exempelvis att den upp­ handlande enheten har begått ett fel i samband med upphandlingen. Den rättigheten/skyldigheten gäller oavsett om upphandlingen har överprövats av domstol. Länsrättens dom har således inte den rättsverkan som Svensk Storköksservice AB har gjort gällande i målet. Svensk Storköksservice AB har i genmäle anfört i huvudsak följande. Mariestads kommun har anfört att ett tilldelningsbeslut vid upphand­ ling enligt LOU kan omprövas och rättas. Kommunen har inte anfört något lagstöd härför och inte heller angett vilket av rättsinstituten man använt. En åtgärd av det slag som Mariestads kommun vidtagit kan endast ske med stöd av gällande författning. Detta framgår av den s.k. legalitets- Sida 4 1791-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -12- 2 2 principen i Regeringsformen 1 kap. 1 § 3 st. Något lagstöd för kommunens åtgärd films inte i LOU. Vid studier av LOU filmer man ingen möjlighet till omprövning. Beträffande rättelse regleras endast att sådan kan medges av den upphandlande enheten för anbudsgivare vid uppenbart fel (främst 10 kap. 8 § LOU). Den lag som i övrigt kan anses mest relevant i sammanhanget är förvaltningslagen. De1ma lag reglerar både rättelse (självrättelse) och om­ prövning. I 26 § sägs att rättelse från den upphandlande enheten kan ske vid "uppenbar oriktighet till följd av myndighetens eller någon annans slaivfel, rälmefel eller lilrnande förbiseende". Själva beslutet skall då vara korrekt, men man uttryckt det fel. Denna regel kan omöjligen anses till­ lämplig i det aktuella fallet. I 27 § ges myndighet möjlighet till omprövning. I sådant fall krävs att beslutet är "uppenbaii oriktigt" och vidare laävs med all tydlighet att ändringen sker "utai1 att det blir till nackdel för någon enskild part". I det aktuella fallet har ändringen definitivt vai·it till nackdel för Svensk Stor­ köksservice AB. Mariestads konmmn har således vidtagit den aktuella åtgärden utan stöd av författning och därmed i princip i strid mot gällande grundlag. Svensk Storköksservice vidhåller således sin ansökan om omprövning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Det är i detta mål fråga om en sådan upphai1dling understigande de i SFS 2008:32 angivna tröskelvärdena, på vilken bestämmelserna i 15 kap. LOU är tillämpliga (förenklad upphandling). Härjämte gäller även - såvitt är av betydelse i detta mål - 1 kap. och 16 kap. LOU. Enligt 16 kap. l § LOU får en leverantör, som ai1ser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltnings- Sida 5 1791-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -12- 2 2 Sida 6 1791-09 E domstol (länsrätten) ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 2 § första stycket gäller, såvitt nu kan komma ifråga, att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av 15 kap. 16 § LOU följer att en upphandlande myndighet har en skyl­ dighet att anta antingen det för myndigheten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbud som har lägst pris. _ Länsrättens bedömning T Talan i målet avser enbart tilldelningsbeslutet den 24 augusti 2009 i den del det avser Mariestads kommuns beslut att anta Bravida Sverige AB som entreprenör för utförande av service av storköksmaskiner. Sökanden har därvid ifrågasatt den upphandlande enhetens rätt att ompröva ett tidigare tilldelningsbeslut och sätta ett annat i dess ställe. Beträffande möjligheten till ändring av tilldelningsbeslut har dåvarande Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU) i ett yttrande av den 9 decem­ ber 2003 (NOU:s diarienr 2003/0289-29) till Kammarrätten i Sundsvall (kammarrättens mål nr 2831-03) uttalat följande. "Det finns enligt NOU:s mening inget hinder mot att en upphandlande en­ het på eget initiativ rättar eller omprövar sin utvärdering av inkomna anbud eller sitt tilldelningsbeslut, Ullder förutsättning att grU11d för rättelse eller omprövning föreligger. Det torde inte heller finnas något hinder mot att rättelse eller omprövning sker med anledning av att en anbudsgivare upp­ manat den upphandlande enheten att vidta rättelse eller omprövning. Om LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -12- 2 2 en leverantör i samband med en sådan uppmaning inkommer med uppgif­ ter utöver vad som tidigare lämnats i anbudet eller en komplettering som sker i enlighet med 1 kap. 21 § 2 st. LOU, får den upphandlande enheten dock inte beakta dessa uppgifter vid rättelsen eller omprövningen. Rättelse eller omprövning får inte göras i syfte att kringgå bestämmelserna i upp­ handlingsdirektiven och LOU och därmed gynna viss leverantör, eller så att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna träds förnär." I likhet med det anförda anser länsrätten att det inte synes filmas något formellt hinder mot att ompröva ett tilldelningsbeslut (jämför även t.ex. Kamman-ättens i Sundsvall ställningstagande i motsvarande fråga i dom den 23 augusti 2006 i mål 621-06). Fråga uppkommer härefter om det i den nu aktuella upphandlingen funnits gnmd för en sådan omprövning och för ett nytt tilldelningsbeslut i anledning av omprövningen. Länsrättens ovannämnda dom i målet nr 1334-09 E omfattar i sig endast den del av upphandlingen som överprövats i det målet, nämligen service av hushållsmaskiner för Mariestads, Töreboda och Gullspångs kommuner (uppdrag C). Länsrätten har förordnat om rättelse i den delen på så sätt att kvalificeringsfasen i utvärderingen skall göras om varvid även Bravida Sverige AB:s anbud skall beaktas. Domens rättskraft sträcker sig inte utan­ för detta avgörande. Länsrättens i domen anförda grunder för rättelse bör emellertid kunna göras gällande även i de övriga delar av upphandlingen, där Bravida Sverige AB ansetts ha lämnat ett inte kvalificerat anbud, så­ som beträffande det i förevarande mål aktuella uppdraget gällande service av storköksmaskiner i Mariestads kommun. Den upphandlade myndigheten får därigenom anses ha haft stöd för sitt beslut att på eget initiativ rätta utvärderingen även i denna del. Det är inte i målet ifrågasatt att Bravida Sverige AB lärru1at det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i den nu aktuella delen av upphandlingen. Sida 7 1791-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -12- 2 2 Vid nu nämnda förhållanden föreligger grund för den upphandlande myn­ dighetens egen omprövning av upphandlingen och det nya tilldelningsbe­ slut i enlighet med utfallet av omprövningen. Vad sökanden anfört utgör således inte grund för någon länsrättens åtgärd enligt LOU. Framställning­ en ska därför avslås. Vid denna utgång föreligger skäl att upphäva det interimistiska beslutet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 d) Av bestämmelserna i 16 kap. 1 § LOU följer att en ansökan om överpröv­ ning inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Detta gäller även för prövning i kammarrätten. Ansökan får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att rätten upphävt ett tidigare interimistiskt beslut. Sida 8 1791-09 E