FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-03-06 Avdelning 1 Meddelad i Malmö Mål nr 9036-17 Sida 1 (10) SÖKANDE MOTPART MKB Fastighets AB Box 50405 202 14 Malmö SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU ,.,,.,, 2am -03· t) ;j Avd Dnr KSnr �r ett och samma fastighetsbo­ lag/bostadsrättsffirening med en kort beskrivning av typ av uppdrag och uppdragets omfattning, värde och tidpunkt. I texten står det ingenting om krav på telefonnummer. har sva- rat upp till kravställningen. I punkt UF3.5121 under rubriken Referensuppdrag anges följande. Anbudsgivare eller anbudsgivarens nyckelperson ska de senaste tre åren (fr.o.m. 2014) ha erfarenhet av minst ett (l) uppdrag gällande fastighetsnära tjänster, för ett och samma fastighetsbolag/bostadsrättsförening. Uppdraget ska ha utforts på ett till- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9036-17 Avdelning 1 !MALMÖ fredsställande och fackmässigt sätt. Referensuppdraget ska ha pågått under minst 1 år. Följande ska redovisas i anbudet gällande referensuppdragen som ska vara slut­ forda: • Omfattningpåuppdragen • Avtalsperiod • Uppdragetsvärde • Referensforetagmeduppgiftomkontaktpersonpåreferensforetagetmedte­ lefonnummer Om anbudsgivaren utfort liknande uppdrag åt Beställaren ska denna ingå som en re­ ferens i de fall anbudsgivaren utfört arbete åt MKB. Även om varje upphandling är unik hade MKB en liknande upphandling år 2016. Upphandlingen hade samma upplägg fast med tre referensuppdrag, godkända utan telefonnummer. Det räckte då med namn på referensen från beställaren då referensen som redovisats i anbudet var anställd inom MKB och referensuppdraget utförts for MKB och inte för något utomstående fas- tighetsbolag eller bostadsrättsförening. hävdar att det bara är externa referensuppdrag som kräver telefonnummer då formuleringen "Om anbudsgivaren utfört liknande uppdrag åt Beställaren ska denna ingå som en referens i de fall anbudsgivaren utfört arbete åt MKB" är tillagd i an­ budstexten. Det är orimligt att ska diskvalificeras på ett skall­ krav på grund av att ett telefonnummer till MKB:s husvärd inte har angetts samt då det finns anvisningar som hävdar att telefonnummer inte behövs i anbudet. Om ett telefonnummer ska finnas med är det MKB:s växelnwnmer då MKB inte längre lämnar ut mobilnummer där allmänheten kan nå de an­ ställda. Alla samtal ska gå genom MKB:s växel. Ett anbudsunderlag ska vara sam�gt och tydligt och inte motstridigt. Kravet har inte framgått med all önskvärd ty�lighet. Om detta hade framgått skulle texten varit samma i alla delar av underlaget och inte presenterats motstridigt. Olika krav har ställts i anbudstexten. Då anbudsunderlaget inte är samstämmigt och tvetydigt är det häpnadsväckande att�n- Sida4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9036-17 Avdelning 1 IMALMÖ ligt UF3.313 inte kan komplettera anbudet med MKB:s växeltelefonnum­ mer. Enligt 4 kap. 9 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det är orimligt att kräva att ett växelnummer ska anges. MKB hade med lätthet kunnat kontrollera referensuppgiftema i efterhand utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det är av yttersta vikt att referenskrav i en offentlig upphandling är i pro­ portion till volymgarantier. Behovet måste vara det som ligger till grund för upphandlingen och kravet på referensuppdrag måste ha en direkt koppling till upphandlingens syfte och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Man kan ifrågasätta kravet på referensuppdrag då det tyd­ ligt framgår att inga volymer garanteras och att ordervärdet på hela entre­ prenaden initialt är och kan förbli O kr. Det finns inte grund för MKB att avbryta tilldelningsprocessen då bristande konkurrens inte angetts som sakliga skäl i upphandlingsföreskriftema. MKB bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. I punkt UF3.5121 Tekniskförmåga och yrkesmässig kapacitet uppställs ob­ ligatoriska krav på referensuppdrag enligt följande: Anbudsgivare eller anbudsgivares nyckelperson ska de senaste tre åren (fr.o.m. 2014) ha erfarenhet av minst ett uppdrag gällande fastighetsnära tjänster för ett och samma fastighetsbolag/bostadsrättsförening. Uppdraget ska ha utförts på ett tillfredsställande och fackmässigt sätt. Referensuppdraget ska ha pågått under minst I år. Följande ska redovisas i anbudet gällande referensuppdragen som ska vara slutförda: • Omfattning på uppdragen • Avtalsperiod • Uppdragets värde Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9036-1 7 IMALMÖ Avdelning1 • Referensuppdrag m�d uppgift om kontaktperson· på referensföretaget med telefonnummer Om anbudsgivaren utfört liknande uppdrag åt Beställaren ska denna ingå som en referens i de fall anbudsgivaren utfört arbete åt MKB. Under rubriken Minimikrav på teknisk kapacitet följer vidare att anbudsgi­ varna ska bifoga en ifylld bilaga, bilaga 4 - förteckning över ett utfört refe­ rensuppdrag, för att visa att kraven är uppfyllda. Det är ostridigt att så inte har gjorts. I denna bilaga finns bl.a. ett fält för angivande av telefonnummer. �ar, i stället för att fylla i bilaga 4, lämnat in ett eget dokument där referensuppdrag beskrivs. I dokumentet har inte angivit · telefonnummer till kontaktperson i enlighet med det obligatoriska kravet varför anbudet rätteligen har förkastats. Den omständigheten att en tidigare upphandling av liknande slag var annorlunda utformad har ingen bäring på nu aktuell anbudskvalificering. Att inte läst hela texten i kra- vet kan omöjligen läggas MKB till last. Någon skyldighet för MKB att efterforska och inhämta information följer varken av LOU eller av de grundläggande principerna. Inte heller innebär möjligheten att tillåta komplettering eller rättelse någon skyldighet för MKB att begära sådan. I förevarande fall har MKB kommit fram till att anbudsgivarna i anbuden måste redovisa bl.a. telefonnummer till kontaktperson för referensuppdrag och har därför ställt ett obligatoriskt krav härom. Kravet på telefommmmer är viktigt och nödvändigt för att MKB ska kunna kontakta angiven referens­ person och kontrollera huruvida uppdraget har utförts på ett tillfredsstäl­ lande och fackmässigt sätt. Kravet på referensuppdrag har en direkt kopp­ ling till syftet med upphandlingen och går inte utöver vad som är nödvän­ digt för att uppnå syftet. Det vore en direkt orimlig ordning om endast upp­ handlingar där visst ekonomiskt utfall kunde garanteras skulle få uppställa krav på bevis avseende tidigare erfarenhet. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9036-17 I MALMÖ Avdelning 1 Eftersom utvärderingen inte kan genomföras utan uppgiften harMKB be­ dömt att det inte är möjligt för någon anbudsgivare att komplettera i det fall uppgiften saknas oavsett om det skulle vara en befintlig leverantör eller en okänd leverantör som utelämnat uppgiften. Möjligheten att inhämta kom­ plettering av uppgifter hänförliga till obligatoriska krav påverkas inte av huruvida det är ett direkt- eller växelnummer som utelämnats. I enlighet med likabehandlingsprincipen ärMKB förhindrad att särbehandla befintliga leverantörer i förhållande till leverantörer som inte tidigare utfört något ar­ bete åtMKB. En upphandlande myndighet får avbryta en upphandling om det föreligger sakliga skäl och avbrytandet också i övrigt följer de grundläggande princi­ perna. I förevarande fall uppfylls båda kriterierna. Efter kvalificeringen kvarstod endast ett anbud varför sakliga skäl för avbrytande på grund av bristande konkurrens föreligger. I upphandlingsdokumentet lämnas exempel på sådana omständigheter som kan föranleda att sakliga skäl för avbrytande föreligger. Listan är inte uttömmande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9036-17 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 4 kap. I § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte f'ar anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt upphandlingsdokumentet. I 4 kap. 9 § första stycket LOU anges att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. I upphandlingsföreskriftema anges i punkt UF3.5121 under rubriken Tek­ niskförmåga ochyrkesmässig kapacitet bl.a. följande: Teknisk fönnåga och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha en teknisk förmåga och sådan yrkesmässig kapacitet att utföra uppdraget i enlighet med detta förfrågningsunderlag. Referensuppdrag Anbudsgivare eller anbudsgivarens nyckelperson ska de senaste tre åren (fr.o.m. 2014) ha erfarenhet av minst ett (I) uppdrag gällande fastighetsnära tjänster, för ett och samma fastighetsbolag/bostadsrättsförening. Uppdrager ska ha utförts på ett tillfreds­ ställande och fackmässigt sätt. Referensuppdraget ska ha pågått under minst I år. Följande ska redovisas i anbudet gällande referensuppdragen som ska vara slutförda: • • • · • Omfattning på uppdragen Avtalsperiod Uppdragetsvärde Referensföretag med uppgift om kontaktperson på referensföretaget med tele­ fonnummer Om anbudsgivaren utfört liknande uppdrag åt Beställaren ska denna ingå som en refe­ rens i de fall anbudsgivaren utfört arbete åt MKB. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9036-17 I MALMÖ Avdelning 1 1. [...] 2. Förteckning över ett utfört referensuppdrag under de tre senaste åren (fr.o.m. 2014) gällande fastighetsnära tjänster, för ett och samma fastighetsbo­ lag/bostadsrättsförening med en kort beskrivning av typ av uppdrag och upp· dragets omfattning, värde och tidpunkt. 3. [...) b. [...] c. Bifoga ifylld bilaga 4, förteckning över utfört referensuppdrag d. [...] Bilaga 4 - Referens fastighetsnära tjänster Omfattning på uppdraget (typ) Tidpunkt för uppdraget/avtalsperiod Kontraktsvärde för upphandlingen Beskrivning av uppdraget Kontaktperson Telefonnummer Förvaltningsrättens bedömning MKB har som grund för att avbryta aktuell upphandling anfört att bristande konkurrens föreligger då endast ett av de inkomna anbuden uppfyller ställda krav. gör gällande att bolagets anbud uppfyller samtliga ställda skall- krav och att tilldelning därmed ska ske. I förevarande upphandling framgår det klart och tydligt i punkt UF3.5121 under rubriken Referensuppdrag att referensföretag med uppgift om kon­ taktperson på företaget med telefonnummer ska redovisas i anbudet. Vidare framgår det under rubriken Minimikrav på teknisk kapacitet att bilaga 4 - förteckning över ett utfört referensuppdrag, sk'a bifogas anbudet. I bilagan finns ett specifikt falt där anbudsgivarna ska fylla i telefonnummer. Enligt förvaltningsrätten framgår det således klart och tydligt i upphandlingsdo­ kumentet att telefonnummer ska redovisas. Varje upphandling är unik och förutsättningarna i varje upphandling är olika. Den omständigheten att MKB Minimikrav på teknisk kapacitet Handlingar som ska bifogas för att visa att kraven är uppfyllda a. [...] FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 9 90 36-17 i en upphandling år 20 16 inte krävde att anbudsgivarna skulle redovisa tele­ fonnummer kan således inte tillmätas någon betydelse i nu aktuell upphand­ ling. Det står en upphandlande myndighet fritt att i upphandlingsdokumentet uppställa vilka krav man vill så längre kraven är förenliga med de grundläg­ gande principerna. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet i den aktu­ ella upphandlingen. Det måste således finnas ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade syftet och de vidtagna åtgärderna: MKB har anfört att kra­ vet på telefonnummer är viktigt och nödvändigt för att kunna kontakta angi­ ven referensperson och kontrollera att uppdraget har utförts på ett tillfreds­ ställande och fackmässigt sätt. Enligt förvaltningsrättens mening strider det uppställda kravet inte mot proportionalitetsprincipen. För att ett anbud ska kvalificeras till utvärderingen krävs att anbudet upp­ fyller samtliga ställda skall- krav. Härvid ankommer det på anbudsgivaren att visa att man uppfyller de krav som ställs i en upphandling. Det är i målet ostridigt att inte har red�visat telefonnummer till den angivna referenspersonen. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om åtgärden är forenlig med principerna om li­ kabehandling och öppenhet. En upphandlande myndighet har således en möjlighet men ingen skyldighet att begära fortydligande respektive kom­ plettering. Enligt förvaltningsrätten har genom att inte redo­ visa telefonnummer, inte uppfyllt samtliga ställda skall-krav. MKB har därmed haft skäl att diskvalificera anbudet på angiven grund. Av praxis framgår att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling om det finns sakligt godtagbara skäl för det och myndigheten har iakttagit de grundläggande principerna. Den omständigheten att endast ett anbud återstår anses utgöra ett godtagbart skäl för en kommun att avbryta FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 9036-17 en upphandling (se bl.a. RÅ 2008 ref. 35). Skälet till detta är att den upphandlande myndigheten, om det bara finns ett anbud kvar, inte kan dra nytta av en effektiv konkurrens eftersom den inte kan jämföra olika anbud och välja det förmånligaste på grundval av kriterierna i upphandlingsdoku­ mentet. Detta gäller även om den angivna grunden inte explicit angivits i upphandlingsdokumentet. MKB har följaktligen haft skäl att diskvalificera �bud. Vid angivna förhållande är det därmed endast ett anbud som kvarstår. Enligt förvaltningsrätten har det inte framkommit annat än att MKB haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen på den angivna grunden bris­ tande konkurrens. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten har denna dag även avslagit ansökningar om överpröv­ ningi mål nr 9035- 17 och i mål nr 9269:..17. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1B LOU) (\/1 " lA )� \_,V \. CÄ c.� Madeleine Westberg -v Maria Persson har föredragit målet Bilaga i SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätte.n inom tre veckor från den dag då klaganden. fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller :nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in .nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstlllstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlarik:tlgheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten. av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpni.ngen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer tlll arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden. kan nås för delgivning. Om klaganden. anlitar ombud, ska om­ budets ?-amn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någo.n uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.. uppgift om det avgörande som över­ klagas förvaltningsrätte.ns namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrätte:ns avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åbe:ropa och vad han/hon vill styrka med varj e särskilt bevis. Forts. nästa sida 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden for överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentligupphand­ ling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttj änster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandlingpå • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (201 6:1 1 45) om offentlig upphand­ • lagen(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstul. se