LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM 2008-09-29 Meddelad i Växjö Mål nr 1005-08E Rotel 4 Sida 1 (5) SÖKANDE 2008 -09- 3 0. Dnr SPAGAB i Ljungby AB, 556667-1862 Helsingborgsvägen 9 341 33 Ljungby Ombud: Advokat Christer Holmqvist Amber Advokater Karlskrona HB Ronnebygatan 49 371 34 Karlskrona MOTPART Ljungby kommun 341 83 LJUNGBY SAKEN &.lrihlf Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Ljungby kommun (kommunen) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i upphandling av viss daglig verksamhet samt arbetsträning för arbetslösa i Ljungby kommun. Kommunen beslutade den 21 augusti 2008 att anta det anbud som lämnats av Attendo Care. SPAGAB ansöker om överprövning av kommunens upphandling. SPAGAB anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att verksamheten skall bedrivas i nuvarande befintliga lokaler. Utföraren skall ha hela kost­ nadsansvaret för lokalerna. Av förfrågningsunderlaget p 3.1, upphandlings­ processen, framgår att varje skall-krav måste besvaras. Kommunen har inte beaktat att Attendo Care inte kan bedriva verksamheten i nuvarande befint­ liga lokaler. SPAGAB har drivit nu aktuell omsorgsverksamhet i enlighet med LSS för Ljungby kommun sedan den 1 oktober 2004. Enligt nuvarande avtal upphör denna verksamhet den 30 september 2008. För verksamheten har SPAGAB tecknat hyreskontrakt med Ljungby Utveckling AB. SPA­ GAB har för avsikt att fortsätta bedriva verksamhet i närm1da lokaler. Pre-­ senterade avtal förhindrar inte SPAGAB att bedriva fortsatt verksamhet Dok.Id 32615 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 �ENSv;mrl LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 2 1005-08 även om SPAGAB skulle gå miste om nytt kontrakt om LSS verksamhet. Det framgår inte, som kommunen påstår, några avtalsintentioner i presente­ rade hyresavtal. SPAGAB menar att Attendo Care inte uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Det anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte utvärderas. För det fall att länsrätten anser att nämnda villkor inte har varit av avgörande betydelse menar SPAGAB att de blivit vilseledda av kravet att verksamheten skall bedrivas i befintliga lokaler. För det fall att kommunen inte uppställt nämnda skall-krav om lokaler hade SPAGAB kunnat presentera annat anbud. Aktuellt skall-krav beträffande lokalfrågan kan dessutom ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud med anledning av aktuella skall-krav. Skall-kravet får därför anses innebära att kommunen förfarit på sätt som strider mot såväl likabehandling som öppenhetsprincipen. Till saken hör även att länsstyrelsen måste lämna tillstånd för den aktuella verksarnheten. Då Attendo Care inte förväntas ha sådant tillstånd under de närmaste måna­ derna har kommunen muntligen framfört att SPAGAB skall medverka ge­ nom att under en övergångstid fortsätta driva verksamheten vidare. Även detta har utelämnats i förfrågningsunderlaget. Vidare har Attendo Care inte i sitt anbud lämnat alternativ till var verksamheten skall bedrivas. Samman­ taget anser SPAGAB således att de lämnat anbud där samtliga skall-krav är uppfyllda och att de även med beaktande av övriga utvärderingsgrunder har lämnat det mest fördelaktiga anbudet. Kommunens förfarande har inneburit en sådan skada eller i vart fall en risk för skada för leverantörer som avses i 16 kap 2 § LOU. Den aktuella bristen är hänförlig till förfrågningsunderla­ get och kan därför inte åtgärdas på annat sätt än att upphandlingen skall göras om.- Klienterna inom verksamheten för arbetsträning påverkas inte negativt av den aktuella överprövningen. Brukarna är inte påverkade av en eventuell senareläggning. Däremot är brukarna mycket oroliga över att en ny huvudman tar vid.- SPAGAB åberopar Kammarrättens i Jönköping dom den 28 augusti 2008, mål nr 2016-08. LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 3 1005-08 Ljungby kommun motsätter sig bifall till SPAGAB:s ansökan och anför följande. Verksamheten skulle lida skada om upphandlingen skulle avbrytas och yrkar därför att upphandlingen skall fullföljas och avtal tecknas. Om upphandlingen avbryts skulle det innebära att en eventuell övergång till en ny leverantör senareläggs. Detta skulle för brukarna, i den aktuella verk­ samheten, leda till en förlängd tid av oro och ovisshet. Verksamheten inom LSS bygger på att ge stöd och service för personer med funktionsnedsätt­ ning. I LSS betonas vikten av en meningsfull sysselsättning, vilket är något som kommunen har tillgodosett genom att låta brukarna deltaga i verksam­ heten vid SPAGAB. Den av SPAGAB inlämnade överprövningen kan med­ föra ökad risk att återfalla i destruktivt beteendemönster. Länsstyrelsen ut­ kom under sommaren med en informationsskrift gällande upphandling av verkställighet vid insatser enligt LSS. Skriften kunde inte beaktas vid tiden för anbudsunderlagets framtagande. Om inte nuvarande leverantör hade gått med på att driva verksamheten fram till dess att den nya utföraren erhållit tillstånd hade kommunens socialnämnd bedrivit verksamheten i egen regi. Av hyresavtal och förlängningar framgår tydligt avtalsintentionen mellan SPAGAB, kommunen och Ljungby Utveckling AB. Hyrestiderna har varit i samklang med de avtalstider som har gällt för socialnämndens avtal med SPAGAB. SPAGAB:s handlande visar att de varit väl medvetna om att lokalerna förhyrts endast med anledning av det avtal som kommunen haft med SPAGAB. Detta har också varit den muntliga överenskommelsen mel­ lan parterna. Vidare betonar socialnämnden att lokalfrågan inte har en så­ dan dignitet att upphandlingen skall göras om. Skall-kravet ställdes för att förvissa sig om att anbudsgivarna kunde tänka sig att utföra verksamheten i anvisade befintliga lokaler inom kommunen. Kravet ansågs dessutom un­ derlätta jämförbarheten och transparensen mellan de olika leverantörernas egentliga tjänster. SPAGAB lyfter fram att uppställda skall-krav förmodli­ gen hindrat andra intressenter att lämna anbud. Kommunens mening är att det inte förs en grupptalan mot kommunen varför argumentet inte är appli- LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 4 1005-08 cerbart. Befintliga lokaler har funnits att tillgå i kommunen under tiden för lämnande av anbud. Kommunen menar att det inte är rimligt att göra om upphandlingen. Ett nytt upphandlingsförfarande skulle enligt kommunen skada brukarna i de aktuella verksamheterna. Kommunen åberopar avtal och hyreskontrakt avseende den aktuella lokalen. DOMSKÄL Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap 2 § LOU skall länsrätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upp­ handlingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. Länsrätten gör följande bedömning. LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 5 1005-08 Upphandlingen avser "viss daglig verksamhet samt arbetsträning för arbets­ lösa i Ljungby kommun" den 1 oktober 2008 -30 september 2010 med möjlighet till förlängning under två år. Utföraren skall bedriva verksamhet för 16 personer med beslut om daglig verksamhet enligt LSS. Utföraren skall också bedriva arbetsträning för 15-25 arbetslösa personer samt kart­ lägga deltagarnas arbetslöshetsproblematik och upprätta arbetsplan i syfte att finna en väg till försörjning. I förfrågningsunderlaget har kommunen angett att verksamheten skall bedrivas i nuvarande befintliga lokaler. Av kravets utformning framgår att det inte stått leverantören fritt att erbjuda andra lösningar. Det har inte heller gjorts gällande att så har skett.- Det åbe­ ropade avgörandet från Kammarrätten i Jönköping avser en situation när man i ett sent skede av en upphandling efter förhandling har gjort föränd­ ringar i förfrågningsunderlaget. Så är inte fallet här. -Alla anbudsgivare har haft samma förutsättningar i förfrågningsunderlaget att utgå ifrån. Läns­ rätten kan därför inte finna att förfarandet strider mot kraven på öppenhet och likabehandling. Det har inte hävdats att Attendo Care har avvikit från något skall-krav. Vad gäller eventuella svårigheter att få tillträde till "be­ fintliga lokaler" och om tillstånd för verksamheten är det frågor som inte kan bedömas nu. - Länsrätten finner inte visat att kommunens förfarande strider mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag på sätt att SPAGAB eller annan leverantör lidit eller riskerat att lida skada. Ansökan skall därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår SPAGAB:s ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1d) �;;;z-�� BengfLindblad :.; Y. Den som vill överklaga liinsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jön.köping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten liimnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkla ndet till Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ".i HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ga kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. www.domstol.se Bilaga ISVERIGES DOMSTOLAR görs till kammarrätten,