22.MA,J. I2013 11:47 Forvaltningsratlei GBG NR. 3746 s. Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målnr I GÖTEBORG 2733-13 E 2743-13 E Enhet2:1 2013-05�22 Meddelad i Göteborg Skanska Asfalt och Bet.ong AB, 556793-1638 c/o Skanska Sverige AB 169 83 Solna Ombud: Diana Tomicic Nilsson Fredersen Advokatbyrå AB 1uming Torso 21115 Malmö MOTPART 1. Trollhättans Stad, 212000-1546 461 83 Trollhättan Avdelning2 SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2013 -05- 2>1 22- 2. Vänersborgs kommun, Samhällsbyggnadsförvaltningen, 2l2000�1538 462 85 Vänersborg Ombud för 1 och 2: Förbundsjurist Magnus Ljung Sveriges kommuner och Landsting 118 82 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007�1091) om offentlig upphandling) LOU DOMSLUT Avd Dnr KSnr Aktbil Dok. Id 203418 J?ost:tdress Box 53191 400 l 5 Göteborg Besöl antog \i, J 22.MA.J.2013 11:47 Forvaltningsratte1 GBG MR. 3746 S. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN lGÖTEBORG Avdelni.n.g2 DOM Sida3 2733-13 E 2743-13 E PEAB:s anbud så som havande lägst utvärderingspds. Skanska hade näst lägst utvärderlngspris. I enlighet med EU-domstolens dom av den 12 december 2002 i xnål C- 470/99, Universale-Bau (fjärde frågan), har kommunerna haft att senast i samband med anbudsinfordran, och under alla förhållanden senast innan anbud avgetts, ange samtliga de kriterier för tilldelning av konti:akt som kommer att tillämpas vid anbudsutvärderingen. Samtliga utvärderingskrite­ rier har inte varit kända för anbudsgivru:na förrän efter det att tilldeJ.o.ings� beslut meddelats. Konummema har således inte offentliggjort dessa krite­ rier. Genom detta handlande har de handlat i strid mot principen om trans� parens. Som en följd av att vederbörlig insyn i fö1farandet inte har tillåtits har konnnuneroa även brutit mot principen om likabehandling eftersom handlandet har begränsat ro.öjlighetema att kontrollera att upphandlingen har gått rätt till. Kommunerna anser att bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Fråga är om en upphandling av en okänd mängd kommande arbeten, Kommunerna vet alltså i dag inte och kan inte veta vilka arbeten som kommer att behöva utföras. Det går således inte att utfonna en utvärde­ ringsmodell baserad på faktiska forhållanden. Den tillämpade utvärde-­ xingsmodellenharvaltsförattundvikaochförsvfu:ataktikprissättningfrån anbudsgivamas sida..UpphaQ.dlingen sker inom ett område där denna öns� kan enligt erfatenhet är hogst relevant. Om kommunerna i forväg avslöjar exakt vilka positioner som kommer att utvärderas finns en överhängande risk att anbudsgivare sätter O kr som pris på samtliga sådana positloner och skyhöga priser på positioner som inte kommer att utvärderas. Fömtom att detta innebär att det inte går att på ett ändamålsenligt sätt särskilja två an­ budsgivare som lämnar sådana anbud innebär det också att det ekonomiska 22.MAJ.2013 11:48 FJ r1:�.l : n i ngsratt en GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 4 DOM 2733-13 E 2743-13 E utfalletförkommunernablirheltgodtyckligt.Detfmnsjuintenågongräns för vilka priser som anbudsgivare kan sätta på positioner som de vet inte kommer att utvärderas. Skanska, som är kommunernas nuvarande leveran­ tör, vann motsvat'ande upphandling år 2009, då med tillämpning av samma utvärderi11gsmodell. Detta förhållande och att Skanska i nuvarande upp­ handling inte begär överprövning före tilldelningsbeslut, utan istället först Spekulerar i att fä kontraktet och när det sedan inte blir så begär överpröv� ning, stfu'ker Uppfattningen att det krävs en utvärderingsmodell som ftirsvå­ rar t.aktikprissättning. Den tillämpade utvärderlngsmodellen är fötetilig med LOU då den är helt transparent och likabehandlande och ägnad att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. I förfrågningsundedaget anges helt öppet och på ett tydligt sätt kriterierna för utvätderln& vilket är lägsta pris på i förväg inte avslöjade positioner i förfrågningsunderlaget Högsta fönralt­ ningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen och att en utvätderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekono­ miskt mest fördelaktigt antas. Dessa uttalanden ligger helt i linj e med vad EU-domstolen har uttalat i C-19/00 SIAC Construction. Enligt denna dom skatilldelningskriteriervaraformuleradesåattdeintegerupphandlande m y n d i gh e t e n a b s o l u t v a l fr i h e t när d en t i l l d e l ar an b u d s g i v ar e k o n tr akt o c h så att alla rimligt informeiade och nonualt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Utvärderingsmodelen uppfyller dessa krav med råge. Utvärderingsmodellen består bara av objek"tiva moment och ger inte kom.munexna någon valfrihet överhuvudtaget vid tilldelning av kon­ trakt, Skanska har inte påstått att bolaget inte har förstått utvärderingsmo­ dellen och tilldelades kontrakt år 2009 med tillämpning av sa.nllna modell. Detharståttklartförvarjeanbudsgivareattdetvidanbudsgivningalltid NR.3746 1 "L2, IY'1A'J, "LIJ'J'"j 11'·4V° Forval1ring5'atten GBG NR.3746 S. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 2733-13 E 2743-1 3 E ökar chansen att tilldelas ko ntrakt att erbjuda ett så lågt pris på varje posit­ ion som möjligt, EU-domstolensmålC-470/99UniversaleBauhandlaromvilkakriterier som måste redovisas när kontrakt ska tilldelas till fönnån för det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingsmodeller som bygger på att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas kännetecknas av att tilldelningskriterier vägs emot varandra. I den nu aktuella upphandlingen har endast ett tilld�lningskriterium använts, lägsta pris. Universale Bau handlarinteompåvilkennivåprisfaktommåsteredovisasienlägstapris­ upphandlingochrättsfalletsaknarsåledesbäringpåfråganiförevarande mål. I :forevarande upphandling har anbudsgivarna känt till inuebållet i varukor� gen, dvs. vilka positioner som upphandlas och i å-prislistan angivna mängdintervall. Dessutom har på totalnivå angetts vilka arbeten som för� väntashoskommunernawider2013.Meddennainformationharanbuds� givaran kunnat avge kalkylerbara anbud. Eftersom subjektiva kriterier är tillåtna i utvarde.cingsmodeller där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det ska antas uppfyller utvärderingsmodelle:n) a fortiori1 i denna lägstapris� upphandling kraven på transparens och likabehandling. Skanska anför därefter bl.a, följande. Redan av förfrågningsunderlaget, punkt AFB.53, fram.går att kommunerna innan anbudsöppning kommer att välja ut de positioner som ska utvärderas samt att utvalda positioner och mängder motsvarar uppskattad varukorg för 2013. Kommunerna har därför inte bara haft en skyldighet utan även möj� lighet att offentliggöra detta innan anbud lämnas. Vad kommunerna anger om att det inte går att utfonna e n utvärderingsmodell på faktiska förhållan­ den har därför inte någon betydelse. Kommunerna har de facto utgått från 22.MA.J.2013 11:48 s. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 de utvalda positioner och mängder som har offentliggjorts efter an­ budsöppnanden. Det är också brukligt att i motsvarande upphandlingar ange de positioner ochmängder som utvärderas redan i förfrågningsun­ derlaget. Att kommunerna har valt att inte informe ra samtliga anbudsut­ värderingsvillkor innan anbud lämnas för att det skulle påverka anbudens utformning kan inte på något sätt rättfärdiga att p rinciperna om likabehand� ling och transparens inte följs. Tvärtom ska villkor av betydelse for anbu­ den offentliggöras redan innan anbud lämnas. DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 6 § LOD framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an� nan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att Upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rerpåettlikvärdigt ochicke-diskriminerandesättsamtgenom.faraupp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigterkännandeochproportionalitetiakttas. EU�domstolenharimålC-19/00, SIAC,konstateratatttilldelningskriterier ska vara formulerade så att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka dessa på samma sätt, Vidare har Högsta filrvalt­ ningsdomstolen i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfrågnings­ underlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är Sida 6 2733-13 E 2743-13 E 2 '1l(11'.l11•4C h'.vil:ningsratten GBG DOM M1 'J746 s.8 Il'\, JI '1L' i'YAlt�hi' FÖRVALTNINGSRÄTTEN V ' I J I I GÖTEBORG Sida 7 2733-13 E 2743�13 E Avdelning 2 ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekono� miskt mest ftirdelaktigt antas, l avgörandet uttalas vidare att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade f'ar godtas Wlder förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för. Utredningen IpunktenAFB.53Provningavanbudi deadministrativaföreskrifternaför upphandlingen anges följande. Respektive beställare enligt AFA.12 kommer innan anbuds6ppning att välja ut de positioner som skall utvärderas. Förteckning 5ver utvalda positioner med mäng­ det kommer att läggas i två fotseglade kuvert, en för v:u-dera beställaren, och öppnas först vid anhudsöppning. UtvaldapositioneJochmängdermotsvararuppskattadvarukorgför2013.Viktad varukorg kommer att tillämpas för utvalda positioner, Mängd per utvald position x Ert offererade pcis per position = Delsumma per positimJ, Summan av alla delsummor for utvalda positioner = Utvärderingspris Utvärdering kommer att göras separat ft5r respektive beställare. Anbud med lägst utvärderingn,ris kommer att antas för respektive beställare. Vid det fallet att ett helt anbud har lämnats (dvs anbud för Trollhättan ooh Vä­ nersborgs koinmuner) där utvärdedogspriset är lägst fur den ena delen (Trollhät­ tan alternativtVänersborg) men inte den andra delen (T,:ollhättan alternativt Vä­ nersborg) har anbudsgivaren rätt att frångå avlämnat helt anbud. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in� gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Föxvaltningsrätten skabeakta endast de grunder som sökanden har 22.MAJ.2013 11:49 Forvaltningsratten GBG NR.3746 S. 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN l GÖTEBORG Avde1ning 2 DOM Sida 8 2733-13 E 2743-1 3 E framfört i målet (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref 69). Skanska gör gällande att den utvärde1ingsmodell s om har tillämpats av kommunerna strider mot principen om transparens eftersom samtliga de kriterier tor tilldelning av kontrakt som tilliimpas vid anbudsutvärderingen inte har varit kända för anbudsgivatna förrän efter det att anbud avgetts. Skanska gör även gällande att förfarandet strider mot principen om likabe­ handling eftersom handlandet har begränsat möjligheterna att kontrolle(a att upphandlingen har gått rätt till. Kommunerna anför att syftet med att inte gå ut med -vilka positioner som kommer att utvärderas har varit att undvika och fö rsvåra taktik.prissättning från anbudsgivamas sida. Enupphandlandemyndighetharstorfrihetattväljautfonnningavutvärde-­ ringsroodell så länge den i nte strider mot LOU eller de EU�rättsliga p ri nci­ pema, Transparensprincipen innebärbl.a. ettkrav påattförfrågningsun� derlaget ska vara klru.i: och tydligt och innehålla samtliga krav på det sam skaupphandlasochattdenupphandlandemyndighetenhållersigtilldet förfrågningsunderlag som den tagit fram. tikabeb.andlingsprincipen inne­ bär att alla leverantörer ska behandlas lika, dvs. ges så lika förutsättningar att delta som möjligt. Förutsättningarnaförutvärderingenäriifrågasattdelöppetochtydligt angivna i förfrågningsundedaget Varje rimligt informerad och normalt om.sorgsfull leverantör hat kunnat tolka utvårderingskriteriema på samma sätt,dvs.attdetsomkommeratttillmätasbetydelsevidutvärderingenär lägsta pris på i förväg inte angivna p ositio ner och mängder. Samtliga ut­ värderingskriterier framgår av torfrågningsunderlaget. Kommunerna har därför inte handlat i strid mot principen om transparens utifrån de omstän­ dighetersomSkanskagrundarsintalanpå. Följdenavattkommunemahar valt att i förväg inte ange exakt vilka positioner och mängder som ko.mm.er 22.MA.J.2013 11:49 .... -- -----NR. 3746�S. 1C---­ Sida 9 2733�13E 2743-13 E I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM att utvärderas är att anbudsgivarna saknat möjlighet att lämna anbud g:runh dade på taktisk prissättning. Detta innebär i sin tur att kommunerna, ef­ tersom de inte vet vilka arbeten de kommer att behöva få utförda med stöd av det kommande avtalet, genom tillämpad utvärderingsmodeU sannolikt kommer att få betala mindre för kommande arbeten än om de valt att i för­ väg ange exakt vilka positioner och mängder som skulle komma att utvär­ deras. Utvärderingsmodellen är alltså utformad så att den ät ägnad att leda tillattdetanbudetmedlägstaprisantas. Depositionersomutvärderatsharvaltsutinnananbudsöppningen och lagts i fötseglade kuvert. Eftersom kuverten öppnats fotst i samband med anbudsöppningenharkommunernaintehaftnågonmöjlighetattväljaut positioner med avseende på anbudens utformning. Att utvätderingsn1odell­ en i denna de l hade kunnat utfonnas på ett ännu bättre sätt, gen om att t. ex. notarius publicus varit med vid anbudsöppningen, innebär inte att modellen i denna del, utifrån av Skanska angivna omständigheter, strider mot likabe­ handlingsprincipen, Sammanfattningsvis får utvärderingsmodellen -varken strida mot transpa� rensn eller likabehandlingsprincipell. Skanska har utifrån de omständighet­ er som bolaget grundar sin talan på inte visat att kommunerna har brutit mot de grundlägg8llde pl"inciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i lagen. Skanskas ansökan ska därfor avs lås . ..., Ö.VER.KLAGA,.R se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB LOU) Rådman Föredragande i målet har varit foredtaganden Helen Ljungbeck. Forvaltni1gsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN 22.MAJ.2013 11:50 IGÖTEBORG Sida 9 DOM 2733�13 E 2743-13 E Avde!ning 2 att utvärderas är att anbudsgivarna saknat möjlighet att lämna anbud grun� dade på taktisk prissättning, Detta innebär i sin tur att kommunerna, ef­ tersomdeintevetvilkaarbetendekom.merattbehövafåutfördamedstöd avdetkommandeavtalet,genomtillämpadutvärderingsmodellsannolikt kommer att få betala mindre för kommande arbeten än om de valt att i för­ väg ange exakt vilka positioner och mängder som skulle komma att utvär­ deras. Utvärderingsmodellen är alltså utformad så att den ät ägnad att leda till att det anbudet med lägsta pris antas. De positioner som utvärderats har valts ut innan anbudsöppningen och lagts i fötseglade lmvert. Eftersom kuverten öppnats först i sam.band med anbudsöppningenharkommunernaintehaftnågonmöjlighetattväljaut positioner med avseende på anbudens utformning. Att utvärderingsmodell­ en i denna del hade kunnat utfonnas på ett ännu bättre sätt, genom att t. ex. notarius publicus varit med vid anbudsöppningeni innebär inte att modellen i denna del, utifrån av Skanska angivna omständigheter� strider mot likabe­ handlingsprincipen. Sammanfattningsvis får utvärderingsmodellen -v-arken strida mot transpa­ rens- eller likabehandlingsprincipen. Skanska har utifrån de omständighet­ er som bolaget grundar sin talan på inte visat att kommunerna har brutit niot de grundläggande ptincipema i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i lagen. Skanskas ansökan ska därfor avslås. RKLAGAR> se bilaga 1 (DV 3 109/lB LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredtaganden Helen Ljungbeck. Forvaltningsratte1 GEG FÖRVALTNINGSRÄTTEN 22.MAJ.2013 11:50 Forvaltningsrallen GBG .Å. HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND NR.3746 S. :· Densom'9'illöveikla.ga.förvaltningscittens beslut ska shiva till IGunmauätten i Götebo.tg. Skciveben ska dock skickas ellet lätnnas till fötvalt:niogstiitten. Övetldagaodet ska ha kottl.t!lit io till fö1:valtningsriitten inom tte veckor från den dag då kbgatlden fick del av beslutet. Tiden för ö���det föt offentligpart .räknas exo.elle.rtid från den dag besluttt meddeb.des. Om sista. dagen föt öveclclagandet infallet på lötdag, sönchg dkJ: helgdag, midsonu:narafton. jnla.fton ellet nyåisäfton räcket det att skcivelsen kotntnet in nästa vardag. Föt att ett övt:tltla.gande ska kunna tas upp i �iittw forchas att prö'9'n.io.gstillstånd meddelas. X<�tam.arrii.tten lin:r.nar p.tövningstillståa.d o:ta. det är avvikt föx l.Mningavtämtllliito.pningen att överklagandet ptövas, a.nlednu,.g fo;i;ekommer till fu:i.dtlng i det slut vartill fötvaltoingsriitten kommit ellet det annars fion.s synnerliga skäl att pröva övetklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt fönraltnings.tiittens beslut.fast Det ät clli..tfö.r viktigt att det klart och tydligt fuungh av överklagandet till katm:na.ttätten '9'atför trnm anse.t .ttt p.t:övningstillst¼nd böt meddelas. Ski:ivelsen med överklagande ska inn.ehålla 1. den klagaodes namn.� personnut:omet, yrke, post.adress och telefoa.n-wnmex. Dessutotn. ska. adress och telefonm.1mmer till a1;betsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivningliimna.s om dessa uppgifter inte tidigru:e uppge-t-1.S i målet Om någon person- eller adtessuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast göts till karnmutätten, 2. detbeslutsomöv�ga.smeduppgift 3. om fö.tV"ältrungs:tättens namn, nilln.umto.er samt dageo. ffö: beslutet, 4. de skäl som klaganden. anget tlU stöd föt begäran om prövningstillstånd, S. den ändring av fötvaltniJlgs;tä.ttens beslut so:tn klaganden � få till stånd, 6. debevissomklaganden-riJ1åbe.topaoch vad han/hon vill stytka :tned varje säis.k:ilt bevis. Skrivelsen ska vaxa oodettecko.a.d av klaganden ellet hans ombud. Adressen till fö:i:valtoingstätten fumgåt av beslutet. Om klaganden anliw ombud ska denne s5nda in full.tnakt i o:cigio.al samt uppge :,;itt namn, adtess och telefonm.11u.me.i;. Oro någon petso:o.� eller adtessuppglft ändras, ska Ni 'lltao. dröjsm.ii.l anto.iila ändringen till kamm.ar.tätten. I mål otn öv�rövn.ing enligt la.gen lagen (2007:1092) om upphandling inom ornråde.na vatten, energi, transpo:ctex och posttjänster fåta'9talslutas mnantiden för överkhgande av rättens dorn eller beslut hat kipt ut 1 de flesta fall &- avtal sluåts när: tio dag.i.t b.ru: gått fui.o. det att riitten. avgjort målet eller upphm ett intetltnistiskt be.sl'llt. I vissa fall fru: a.veal slutas omedelbart Ett Öitetkl.a.gande av rättens a"Vgörande f"at inte p;1:övas sedan avtal har slutits. Fullstiindig infotmati.on finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagal.'na. Behö'ffe:t Ni flet upplysning-a.t om hur man öveJ:kla�r kan Ni vända E:t till fö:t;Valtnings.tätten. DV 3109/lB LOU (2007:1091) oni offentlig u phandlin eller p g ISVERIGES DOMSTOLAR