LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-02-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 1236-09 Rotel 554 Sida 1 (7) Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853 391 28 Kalmar Ir�1I . 2009 -02- 2 3 !� w Ombud: Advokaterna Ulf Djurberg och Sophia Tobieson Setterwalls Advokatbyrå Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Försvarsmakten Försvarsmaktens Logistik, Upphandlingsenheten 107 86 Stockholm Ombud: Försvarsjurist Lovisa Hedberg Försvarsmakten Högkvarteret 107 85 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas fön-än rättelse gjorts på så sätt att Sennans Buss AB utesluts från utvärderingsfasen. Dok.Id 403474 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 1236-09 Försvarsmakten genomför en öppen upphandling av busstransporttjänster för värnpliktigas fria ledighetsresor vid veckoslut från/till Halmstad, FM- 200-08. Enligt tilldelningsbeslut den 12 januari 2009 avser Försvarsmakten att teckna avtal med Semians Buss AB. YRKANDEN M.M. Bergkvarabuss AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny utvärdering genomförs, där Sennans Buss AB:s (Sennans) anbud ska uteslutas, och nytt tilldelningsbeslut meddelas varav bolaget ska tilldelas avtal. Till stöd för sin talan anför bolaget i hu­ vudsak följande. Den 12 januari 2009 meddelades tilldelningsbeslut. Av beslutet framgår att Sennans anbud har det lägsta totalpriset om 63 410 kr och att bolaget har det näst lägsta priset om 129 192 kr. Sennans har den 15 januari 2009 in­ kommit med en begäran om att få höja sitt anbud med 63 410 kr. Anled­ ningen till begäran uppgavs vara att Sennans har lämnat ett felaktigt anbud genom att endast ange priset för busstrafiken enkel väg istället för tur och retur. Försvarsmakten har den 19 januari 2009 genom ett "tillägg till till­ delningsbeslut" beslutat att bifalla Sennans begäran om att göra tillägg till lämnat anbud efter det att tilldelningsbeslutet har meddelats. Det är fullt möjligt att utläsa ur förfrågningsunderlaget att pris inte ska lärnnas på enkelresor. Sennans anbud, utan rättelsen, uppfyller inte det i upphandlingen uppställda skall-krav avseende fullständiga prisuppgifter, dvs. priser tur och retur. Sennans har bekräftat att anbudet inte uppfyller ifrågavarande skall-krav genom begäran om rättelse. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1236-09 STOCKHOLMS LÄN Försvarsmakten har antagit Sennans anbud trots att det inte uppfyller samt­ liga i upphandlingen uppställda skall-krav. Utöver detta har Försvarsmak­ ten tillåtit Sennans att justera lämnat anbudspris efter den tidpunkt tilldel­ ningsbeslutet meddelats och korresponderats med kvalificerade anbudsgi­ vare, vilket har gynnat Sennans och missgynnat övriga anbudsgivare. Det är ovidko1mnande i detta sammanhang om man väljer att kalla det ett förtydligande eller om man kallar det justering eller komplettering. Gemensamt för begreppen och grundläggande inom offentlig upphandling är att ett förtydligande, en justering eller en komplettering inte får innebära att anbudsgivaren ges möjlighet att ersätta tidigare lämnade uppgifter, utan endast konkretisera redan lämnade uppgifter på ett eller annat sätt. Det vanliga exempel som ges i praxis och doktrin på när uppenbara fel i anbud kan rättas är att en upphandlande myndighet kan tillåta att en extra nolla i priset kan rättas om det är uppenbart att det är en felskrivning. Det är uppenbart att det här inte har varit fråga om några felskrivningar, och detta faktum har Sennans dessutom bekräftat i sin begäran om rättelse. Om det nu skulle ha varit möjligt, vilket bolaget bestämt hävdar att det inte är, för Försvarsmakten att ge Sennans tillfälle att komplettera/förtydliga sitt anbud så måste den upphandlande myndigheten enlig likabehandlingsprin­ cipen ge alla anbudsgivare samma möjlighet. Det är vidare inte acceptabelt att en anbudsgivare tillåts förtydliga(justera sitt offererade pris efter det att anbudsgivaren tagit del av övriga anbudsgi­ vares offererade priser. Då bolagets offererade pris var känt för Sennans när "förtydligandet" lämnades och då prisskillnaden är nästintill obefintlig går det inte att utesluta att demm vetskap var utgångspunkten för Sennans nya offererade pris. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1236-09 STOCKHOLMS LÄN Försvarsmakten har såldes genomfört upphandlingen i strid med 1 kap. 9 § LOU, innefattande bl.a. principerna om likabehandling och transpa­ rens. Detta har inneburit skada för bolaget. Den skada som bolaget lidit består i den vinst bolaget hade gjort om Sennans anbud- genom att inte uppfylla skall-kraven - inte kvalificerat sig till utvärderingen. Vidare består skadan i att Sennans tillåtits justera/rätta sitt anbudspris utan att bolaget givits samma möjlighet att justera sitt anbud och därigenom vinna upp­ handlingen. Försvarsmakten bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Sennans har förtydligat sitt anbud genom att fördubbla den i anbudet ursprungligen lämnade prisuppgiften. Sennans har även efter förtydligandet varit den anbudsgivare som lämnat anbud med lägst total­ pris för busstransportema. Försvarsmakten anser att bolagets resonemang om huruvida det kan anses framgå av förfrågningsunderlaget eller inte att priserna ska avse tur- och retur resor är ointressant eftersom det i efterhand framstår som uppenbart att Sennans faktisk.i har missuppfattat underlaget på denna punkt och att Sennans lämnat priser på enkelresor. Sennans har kunnat lämna en godtag­ bar förklaring till det inträffade och har därefter endast förtydligat sitt an­ bud genom att göra en fördubbling av prisuppgiften för att dem1a ska avse priset på tur- och retur resor. Den utredning som finns lämnar inget stöd åt bolagets spekulativa påstående av innebörd att Sennans genom att medve­ tet lämna en felaktig prisuppgift har "synat" övriga anbudsgivare. Försvarsmakten vitsordar att den i Sennans anbud lämnade prisuppgiften inte varit föremål för en felskrivning. Däremot har Sennans avsikt inte kommit till uttryck på rätt sätt i anbudet, varför prisuppgiften korrigerats genom ett förtydligande, vilket LOU medger. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1236-09 STOCKHOLMS LÄN Försvarsmaktens tillägg till tilldelningsbeslutet har inte medfört någon skada eller risk för skada för bolaget då Sennans totalpris för busstranspor­ tema varit det lägsta även efter förtydligandet. Självklart hade det inte bli-• vit så att Försvarsmakten helt hade b01isett ifrån Sennans anbud vid upp­ handlingen om missförståndet upptäckts före tilldelningsbeslutet. Istället hade, som ofta sker vid upphandlingar, Sennans blivit kontaktad och hade då med allra största sannolikhet gjo1i saim11a förtydligande i det skedet som senare kom att företas efter tilldelningsbeslutet. Om bolagets yrkande bifalls erhålls det föga rättvisa resultatet att en an­ budsgivare med ett för Försvarsmakten sämre pris vinner upphandlingen, enbart på gnmd av ett missförstånd. Därför bör länsrätten, om förfarandet Försvarsmakten tillämpat inte befinns vara godtagbart, istället förordna att upphandlingen ska göras om. Försvarsmakten anser san1111anfattningsvis att myndigheten inte gjort sig skyldig till något brott mot LOU. Länsrätten har den 22 januai·i 2008 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får slutföras. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerai1de sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § samma lag anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något aimat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utai1 risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begäi·a att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingai· som getts in och som avses i 10 och 1 1 kap. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1236-09 STOCKHOLMS LÄN Av 16 kap. 2 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras 011?- eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I bilaga 1 till förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. De i kravspecifikationen ställda skall-kraven måste vara uppfyllda till fullo för att anbud skall kunna prövas. I milpriset skall fram och återresa ingå. De milpriser som lämnas skall beräknas på att debitering skall ske för transport från beställarens utgångspunkt, exempelvis kaserngård eller vakt, till destination samt tillbaka till beställarens utgångspunkt. I bilaga 3 till förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. Leverantören skall ange fullständiga prisuppgifter i bilaga 10. I bilaga 10 till förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. Milpriset skall anges enligt följande exempel: Från Halmstad till Malmö är det 13 mil, tur och retur blir det sammanlagt ca 26 mil. Därmed skall ett milpris för 26 mil räknas fram och anges nedan, gäller samtliga des­ tinationer enligt bilaga 7. Länsrättens bedömning Det är ostridigt i målet att de prisuppgifter Sennans lämnat i sitt anbud av­ sett enkelresor trots att prisuppgifterna enligt förfrågningsunderlaget ska avse resor tur och retur. Sem1ans anbud har således inte uppfyllt kraven i förfrågningsunderlaget och skulle därför ha förkastats. Vidare kan den änd­ ring av prisuppgifterna som Försvarsmakten låtit Sennans göra efter det att tilldelningsbeslut meddelats inte anses utgöra en godtagbar rättelse eller godtagbart förtydligande enligt 9 kap. 8 § LOU. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1236-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten finner att Försvarsmakten genom att utvärdera och anta Sennans anbud trots att det inte uppfyllt samtliga skall-krav samt tillåta Sennans att ändra lärm1ade prisuppgifter på sätt som gjorts har brutit mot likabehand­ lingsprincipen och därmed mot LOU. Det felaktiga förfarandet har medfört att bolaget lidit eller kan kormna att lida skada. Det föreligger således grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. Länsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandet utformats, väUa mellan att besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den ska rättas. Den konstaterade felaktig­ heten kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede utan det senare stadium i förfarandet då prövning av anbud skall göras. Länsrätten finner därför att det i förevarande fall är tillräckligt att rättelse sker på så sätt att Sennans anbud förkastas. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) Rådman Föredragande har varit Ida Wiger. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga 1ä.nsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätte:ri inom1reveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tickn för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skallkunnatas upp i karnmarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten Jämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns�en kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl i3:tt pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till �en varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning 1ämoas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrätteo.s beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrlm med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av k1agao.­ den eller hans ombud Adressen till län.srätten framg-år av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstoL.se