Sida 1 (7) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål�nr�---.-----,
  I MALMÖ
2n11 -os- 2 9 65 Meddelad i
Malmö
..iifl<URRENSVERt<ET
20if -08- 3 0
Doss Aktbil
 Avdelning 1 Lena Palmer
SÖKANDE
Avd
Dnr
Veidekke Entreprenad AB, 556508-6583 Box 1503
172 29 Sundbyberg
Ombud: Peter Östlund
Ombud enligt transportfullmakt: Roger Löfgren och Stefan Guttormsson Veidekke Entreprenad AB Region Anl. SydVäst
Kalkstensvägen 2
224 78 Lund
MOTPART
Lunds kommun Tekniska förvaltningen Byggmästaregatan 4 222 37 Lund
SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller Veidekke Entreprenad AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU och förordnar att Lunds kommun, Tekniska förvaltning­ ens upphandling av entreprenör för projektet "Ole Römers väg" dnr 07/712/31 ska göras om.
 Dok.Id 74032
Postadress
Box 4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-1 lE
Avdelning 1 •
I MALMÖ,
  YRKANDEN M.M.
Tekniska förvaltningen i Lunds kommun genomför upphandling av entre­ prenör för projektet "Ole Römers väg", dnr 07/712/31. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU.
Veidekke Entreprenad AB, nedan Veidekke, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs och bolagets anbud antas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till grund för talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har, i strid med LOU och EU-domstolens praxis, sammanblandat omständigheter hänförliga till leverantörskvalificering med anbudsutvärderingen. Genom sin utformning av förfrågningsunderlaget har kommunen använt omständigheter i anbudsutvärdering som endast får an­ vändas vid leverantörskvalificering. Därmed har kommunen vid anbudsut­ värdering beaktat omständigheter som rör anbudsgivarens situation och egenskaper såsom kompetens och erfarenheten hos anbudsgivarens perso­ nal. Detta i syfte att bedöma anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget. Dessa kriterier måste vara att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer och kvalitet som leverantör och inte till föremålet för kontraktet. Anbuds­ utvärderingen har därmed påverkats av ovidkommande hänsyn. Eftersom kriteriet inte får beaktas i utvärderingsfasen ska således rätteligen ingen vikt fästas vid kriteriet. Därmed ska utvärdering endast ske mot det enda
kvarvarande kriteriet, dvs. anbudssumman.
Förfrågningsunderlagt uppvisar brister i förutsebarhet och har utformats på ett alltför otydligt sätt. Det lämnar därmed i praktiken kommunen fri pröv­ ningsrätt. Beskrivningen av de enskilda parametrarna under kriteriet "Platsorganisation med tillhörande för projekt relevanta referenser" anges i mycket svepande ordalag och öppnar för en godtycklig utvärdering. Som exempel härpå kan hänvisas till begreppet "entreprenadbranschen". Vad detta begrepp innebär framgår inte av förfrågningsunderlaget. Oklarheten

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-1 IE
Avdelning 1
I MALMÖ
har påverkat poängsättningen vid utvärdering av bolagets anbud vad avser arbetsledarens arbetslivserfarenhet. Hade bolaget vetat att viss närmre pre­ ciserad arbetslivserfarenhet inom entreprenadbranschen krävdes för att uppnå en högre poäng hade bolaget naturligtvis bifogat detta till sitt anbud. Kommunen har inte har utvärderat Veidekkes anbud i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Bolaget har förfördelats genom att tilldelas för låg poäng. Bolaget har angivit arbetslivserfarenhet för offererad arbetsledare. Av uppgifterna framgår tydligt att arbetsledaren har arbetat mer än fem år inom entreprenadbranschen. Detta till trots har bolaget tilldelats O poäng i detta avseende. Ovanstående brister är av allvarlig art och har medfört ska­ da eller i vart fall risk för skada för bolaget. Bolaget kom tvåa i upphand­ lingen en sammanlagd viktad poäng om 4,8 poäng. Vinnande anbud erhöll en sammanlagd viktad poäng om 4,94. Bristen hänför sig ej till det konkur­
rensuppsökande skedet, varför rättelse är en tillräcklig åtgärd.
Lunds kommun, Tekniska förvaltningen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Vad avser sammanblandning av leverantörskvalifice­ ring och anbudsutvärdering anser kommunen att upphandlingen genom­ förts enligt den praxis som utvecklats i branschen. Denna innebär att upp­ handling av den aktuella typen anläggningsentreprenader sker i ett steg, dvs. utan kvalifikationsfas. Upphandlingssättet har använts av kommunen i ett stort antal upphandlingar utan erinran från anbudslämnare. Kommunen
anser det vidare relevant att utvärdera anbudsgivarens kvalifikationer för att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i enlighet med LOU. Utvärdering har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Kommunen anser inte att Veidekke har visat att offererad arbetsledare har arbetat minst fem år inom entreprenadbranschen. I anbudet redovisad arbetslivserfaren­ het som mättekniker anses inte relevant då den inte bedöms vara inom ent­ reprenadbranschen. Värderingsgrundema är tillräckligt klart angivna för att anbudslämnare ska kunna utforma anbud som motsvarar den upphandlande myndighetens önskemål. Kommunen anser inte begreppet entreprenad-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 4 6526-1 IE
 branschen vara otydligt och menar att anbudslämnare rimligen borde för­ stått dess innebörd. Ingen anbudslämnare har heller under anbudstiden be­ gärt förtydligande av vad som avses.
Förfrågningsunderlaget
I förfrågningsunderlaget anges under AFB. 51 och AFB.52 bl a följande:
Prövning av anbudsgivare
A skall vara registrerad för redovisning och betalning av mervärdesskatt. Organisationsnummer skall framgå av anbud. Endast entreprenörer som upp­ fyller kraven enligt 1 5 kap 3 § LOU får antas. Entreprenör skall ha system som uppfyller kraven enligt AFC.221 Kvalitetsledning och AFC.222 Miljö­ ledning.
Värderingsgrunder vid prövning av anbud
Utvärderingen av anbud kommer att ske med följande viktning och värde­ ringsgrunder:
• Anbudssumma (80%)
• Platsorganisation med tillhörande för projektet relevanta referen­
ser" (20%). Anbudssumma
Anbudssumman bedöms i en skala där lägsta pris ger 5 poäng. (....)
Organisation med tillhörande för projektet relevanta referenser
Uppgifter gällande platsorganisation samt referensobjekt enligt AFB.31 bedöms enligt nedan beskrivna punkter som kan ge totalt max 5 poäng.
• Entreprenörens angivna platsorganisations kompetens kan ge max
 två poäng enligt nedan:
Platschef, arbetslivserfarenhet mer än 5 år Platschef, arbetslivserfarenhet 3 - 5 år Arbetsledare, arbetslivserfarenhet mer än 5 år Arbetsledare, arbetslivserfarenhet 3 - 5 år
Arbetslivserfarenhet ska vara inom entreprenadbranschen.
1 p 0,5 p
0,5 p
•
ge max tre poäng.
3 relevanta referensprojekt 2 relevanta referensprojekt 1 relevanta referensprojekt
Angivna relevanta referensprojekt för erbjuden platsorganisation kan
3 p 2 p 1 p
Ip

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ
Avdelning 1
DOMSKÄL
Bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 1 6 kap. 1 och 5 § § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Vad gäller förfarandet består en anbudsprövning av två faser: kvalifice­ ringsfasen och utvärderings-/tilldelningsfasen. I kvalificeringsfasen kon­ trolleras anbudsgivarnas lämplighet utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som upp­ fyller minimikraven går vidare till utvärderingsfasen, där tilldelning av kontraktet sker i enlighet med antingen kriteriet lägsta pris eller kriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Även om det teoretiskt sett inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt, är det enligt EG-domstolen fastslaget att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser.
Se bl.a. mål C-31 /87 (Been�jes).
Vad gäller utvärderingskriterier får en upphandlande myndighet själv välja vilka kriterier som ska tillämpas förutsatt att dessa har ett samband med kontraktsföremålet, inte ger myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryck­ ligen framgår av förfrågningsunderlaget och är förenliga med alla grund­ läggande principer som gäller för upphandlingsprocessen. Vilka kriterier som är relevanta måste bedömas från fall till fall. Dock kan endast kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga utgöra utvär­ deringskriterier. Kriterier som i huvudsak avser bedömning av anbudsgi­ varnas förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra utvärde­ ringskriterier.
Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål
I målet har Veidekke gjort gällande brister såväl i förfrågningsunderlagets utformning som i utvärderingens genomförande. Kritiken är hänförlig till utvärderingskriteriet "Platsorganisation med tillhörande för projektet rele­ vanta referenser". Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen har
Sida 5 6526-1 IE

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-1 lE
I MALMÖ
Avdelning 1
valt att utvärdera och poängsätta det antal år som offererade platschefer och arbetsledare har arbetat inom entreprenadbranschen samt antalet an­ givna relevanta referensprojekt för erbjuden platsorganisation. Dessa un­ derkriterier måste enligt förvaltningsrättens mening anses vara utvärdering av en ren förteckning över antalet tjänsteår och tidigare uppdrag som inte tillför svar på relevanta frågor som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eftersom kriterierna snarast är hänförliga till resurser i form av vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer som anbuds­ givaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga kan kriterierna enligt EU-domstolens praxis inte anses utgöra utvär­ deringskriterier (se C-532/06 Lianakis och C-1 99/07 ERGA). Eftersom det av kommunen tillämpade utvärderingskriteriet "Platsorganisation med till­ hörande för projektet relevanta referenser" inte kan anses ägnat att identifi­ era det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är utvärderingskriteriet inte förenligt med de grundläggande principerna i LOU. Denna brist i upphand­ lingen är av väsentlig betydelse och därmed föreligger grund för ingripan­ de. Vad gäller formen för ingripande yrkar Veidekke att upphandlingen ska rättas på så sätt att ingen vikt ska fästas vid kriterierna eftersom dessa inte får beaktas i utvärderingsfasen utan utvärdering ske endast mot det kvarva­ rande laiteriet, dvs anbudssumman. Förvaltningsrätten menar att en änd­ ring från utvärderingsmodell "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" till "lägsta pris" är en sådan väsentlig ändring som är helt oförenlig med principen om transparens och förutsebarhet. För att genomföra upphand­ ling på sätt som inte strider mot LOU måste upphandlingen göras om. Vid sådant förhållande saknas anledning att pröva om det otillåtna kriteriet och utvärderingen även är behäftade med de övriga brister som Veidekke gör
gällande.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten mot bakgrund av det anförda det visat att Lunds kommun, Tekniska förvaltningen i det aktuella upp­ handlingsförfarandet brutit mot 1 kap. 9 § LOU och att även övriga förut-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 7 6526-1 lE
sättningar för ingripande enligt LOU är uppfyllda. Med hänsyn till att bris­ ten är hänförlig till förfrågningsunderlaget ska upphandlingen göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lb LOU)