DOM FÖR KÄNNEDOM 2013-05-23 Meddelad i Jönköping Halmstad Frukt & Grönt AB, 556415-9712 Skruvgatan 12 302 44 Halmstad 2. Gnosjö kommun, Upphandlingsenheten c/o Upphandlingsenheten i Gislaved kommun Stortorget 1 332 80 Gislaved 3. Stiftelsen Gisleparken, 828500-3623 Gröna vägen 39 332 33 Gislaved FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Halmstad Frukt & Grönt AB:s ansökan om åtgär­ der enligt LOU. BAKGRUND Gislaveds kommun genomför gemensamt med Gnosjö kommun och Stif­ telsen Gisleparken (kommunerna) en upphandling benämnd "Anbud Livs­ medel 12-205-21 (upphandlingen) avseende succesiva leveranser av livs­ medel omfattande nio produktområden till kommunernas beställande en­ heter. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt LOU Dok.Id 98279 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Sida 1 (7) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson Föredragande Mål nr 6479-12 SÖKANDE MOTPARTER KONKURRENSVERKET 2013-05- 2 7 Avd Dnr KSnr 1. Gislaveds kommun, Upphandlingsenheten Stortorget 1 332 80 Gislaved Aktbll SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-1566 00 E-post: Telefax 036-1566 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 2 6479-12 Enhet 1 med möjlighet att lämna anbud på ett eller flera produktområden. I inbju­ dan angavs att utvärdering skulle ske enligt principen om lägsta pris. Upp­ handlingen avslutades genom ett tilldelningsbeslut den 6 december 2012. � ..� , , •;tU\i;�t<'i;·L•i' i:!\•Äi>tii,ldelningsbeslutet framgår att samtliga 11 anbudsgivare klarat kvalifi- s' \ f(9eringsfasen och gått vidare till utvärdering. Tre anbudsgivare har lämnat anl;>μd\på den nu aktuella produktgruppen nr. 18. Enligt tilldelningsbeslutet ·, YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning Halmstad Frukt & Grönt AB (Halmstad F & G) ansöker om överprövning i den del av upphandlingen som omfattar produktgrupp nr 18, "Potatis och rotfrukter", och yrkar i första hand att denna del ay upphandlingen ska gö­ ras om alternativt i andra hand att en ny utvärdering av anbuden görs. Halmstad F & G anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Enligt produktspecifikationen ska position 18.4 i produktgruppen vara fri från tillsatser. I Hammargårdens produktspecifikation för motsvarande punkt har de lämnat uppgifter på att "Skalad potatis 10 kg" är fri från till­ satser. I Hammargårdens anbud finns bifogat ett produktblad för skalad potatis där det under "Beredning" står; "För att undvika oxidation (mörk färgning) behandlas potatisen med natriumsulfit (E223) ". E22'.3 är en till­ sats och positionen bör därför beläggas med belastningsvärde enligt gäl­ lande utvärderingsbestämmelser, vilket gör att Hammargårdens anbud inte längre är bästa anbud i produktgrupp 18. Efter samtal med kommunerna om dessa felaktigheter skickades ett mail till Halmstad F & G av vilket framgick att Hammargården getts möjlighet hankbinmunerna för avsikt att i denna del teckna avtal med Hammargår- d�is,:'.Shmbruksförening (Hammargården). ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 3 6479-12 Enhet 1 att korrigera produktinformationen. Enligt 15 kap 12 § LOU kan kommu­ nerna begära att ett anbud förtydligas om det kan ske utan risk för särbe­ handling. Att få möjlighet att korrigera i anbudet efter det att tilldelnings­ beslutet skickats ut bör inte vara tillåtet. Upphandlingen bör därför göras om. Motpartens inställning Kommunerna bestrider bifall till Halmstad F & G:s ansökan om överpröv­ ning och yrkar för egen del att ansökan ska avslås. Kommunerna anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU samt anbudsinbjudan och kompletteringarna därtill. Anbudsinbjudan följer bestämmelserna i LOU och står inte i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Halmstad F & G har anfört att position m. 18.4 i Hammargår­ dens anbud skulle innehålla tillsatser. I utvärderingsfasen gäll�NPf pro­ duktgrupp m. 18 har bedömning gjorts att inlämnade uppgifter i gällande position m. 18.4 från Hammargården varit tillfredställande. Bedömningen grundar sig på att leverantören rätteligen inte angett uppgifter i kolumnen för tillsatser. Därutöver har Halmstad F & G även anfört att Hammargår­ den fått möjlighet att korrigera anbudet efter det att tilldelningsbeslut skickats ut. Halmstad F & G kontaktade kommunerna angående frågan om tillsatser, position 18.4, i Hammargårdens anbud efter det att tilldelnings­ beslutet skickats ut den 6 december 2012. Kommunerna kontaktade då Hammargården enbart för att erhålla ett dokument som styrker tidigare i utvärderingen. Inkommen produktfakta har inte påverkat utvärderingen och skett utan risk för särbehandling. Kommunernas förfarande i Upphandling­ en har inte medfört att Halmstad F & G lidit eller kan komma att lida skada. Halmstad F & G:s ansökan om överprövning ska därför lämnas utan bifall. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 4 6 479-12 Enhet 1 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan kommå att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden anfört, av att den upphandlande myndigheten följt de grundläg­ gande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Vid överprövningar av offentliga upphandlingar måste förvaltningsrätten utgå ifrån att den upphandlande myndigheten själv har bästa förutsättning- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 5 6479-12 Enhet 1 ar att utvärdera anbuden. Den upphandlande myndigheten måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under för­ utsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågnings­ underlaget. Underlåtenheten från en upphandlande myndighet att följa uppställda krav i förfrågningsunderlaget kan innefatta ett brott mot princi­ pen om likabehandling och transparens (jfr RÅ 2002 ref. 50). Kommunerna har i förfrågningsunderlaget angett att det för produktgrupp 18 "Potatis och rotfrukter" föreligger ett skall-krav i position 18.4, som innebär att leverans av "Skalad potatis, vaccad" ska ske utan tillsatser. I målet är ostridigt att Hammargården i förfrågningsunderlagets kolumn för den aktuella positionen utelämnat uppgifter om tillsatser. Kommunerna har vid utvärderingen utgått från att Hammargården fyllt i förfrågningsun­ derlaget på sådant sätt att den levererade produkten uppfyller de krav som ställts. Det har visserligen inte ålegat anbudsgivaren att på annat sätt visa att skall-kravet är uppfyllt. Det kJl,n d9�k redan vid utvärderingen konstate­ ras att Hammargården lämnat preciserade motstridiga uppgifter i sitt pro­ duktblad som tyder på att det efterfrågade skall-kravet i position 18.4 inte är uppfyllt. Kommunerna har trots detta bortsett från dessa uppgifter och tagit upp anbudet till utvärdering. Det först i efterhand genom att Hammar­ gården lämnat ett rättat produktblad avseende en produkt som behandlats på annat sätt som den tidigare osäkerheten om anbudets innebörd och nämnda skall-krav kunnat konstateras vara uppfyllt. Det har i förarbeten angetts att förtydliganden och kompletteringar bör tillämpas restriktivt (prop. 2006/07:128 s. 377). Vidare har generaladvoka­ ten i EU-domstolens mål C-87/94 angett att de två termerna, förtydligan­ den (precisering) och komplettering ". .. har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt. Denna reflektion, att varken preciseringar eller komplet­ teringar har till följd av att tidigare fakta ersätts av nya, stöds av den objek- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 6 6479-12 Enhet 1 tiva reflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgifter potentiellt kan missgynna andra anbudsgivare." Mot den bakgrunden finner förvaltningsrätten att Hammargården först ge­ nom sin komplettering och rättelse av produktbladet uppfyllt de av kom­ munerna angivna skall-kravet i position 18.4. Vid sådant förhållande får kommunerna anses har brutit mot 1 kap. 9 § LOU då de utvärderat och antagit Hammargårdens anbud trots att ett skall-krav inte var uppfyllt vid utvärderingen. För att ett ingripande enligt 16 kap. LOU ska komma ifråga krävs, förutom att den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, även att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd härav. Med skada förstås att möjligheterna att tilldelas kontrakt eller ramavtal i upphandlingen på­ verkats negativt. Halmstad F & G Bolaget har endast grundat sin _talan på •• >· ' omständigheter som går ut på att vinnande anbudsgivares anbud är behäftat med brister. Detta trots att Halmstad F & G:s anbud placerats först på tredje plats vid anbudsutvärderingen. Halmstad F & G har således inte lämnat någon uppgift som ger anledning att anta att dess möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen kan ha påverkats negativt. Detta avsett om kommunerna brutit mot LOU genom att utvärdera Hammargårdens anbud på ett felaktigt sätt eller inte. Vad Halmstad F & G har anfört gör inte heller i övrigt sannolikt att kommunen brutit mot LOU på sätt som medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan ska där­ för avslås. Upplysningsvis antecknas att förvaltningsrätten i dom denna dag (mål nr 6456-12) även prövat en ansökan om.överprövning från Martin & Servera AB avseende annat produktområde i den nu aktuella upphandlingen. Målen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2013-05-23 6479-12 I JÖNKÖPING DOM Enhet 1 inte inbördes av utgången i respektive mål. berör särskiljbara produktområden med separata avtal och påverkas därför HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). � &Cv11⁄41 �1/ ��� 'Birgitta'ai1mgre� •r Kristina Linderoth Förvaltningsrätten har enligt 17 § 2 st. Lagen (1971:289) om allmänna för­ valtningsdomstolar avgjort målet med två lagfarna domare.