KAMMARRÄTTEN I � GÖTEBORG Avdelning3 KONKURRENSVERKET 2016 -07- 1 1 .. Avd Onr KSnr Aktbll DOM Sida1 (4) Mål nr1201-16 2016 -07- 0 6 Meddelad i Göteborg KLAGANDE KÅRABAB,556817-7132 Ombud: Advokat Rikard Sahlberg och biträdande jurist Daniel Sjöholm Foyen Advokatfirma KB Södergatan28 211 34 Malmö MOTPART MKB Fastighets AB,556049-1432 Ombud: Advokat Johan Tollgerdt och biträdande juristAnnikaAndersson Advokatfirman LindahlKB Studentgatan6 211 38 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den23 februari2016 i mål nr 13703-15 , se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen ska rättas genom att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid anbudet från KÅRABAB ska beaktas. YRKANDEN M.M. KÅRAB AB (Kårab) yrkar att kammarrätten beslutar att MKB:s upphandling av ramavtal för nyckelfärdiga hus av attefallstyp får avslutas först sedan Dok.Id 358087 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr1201-16 rättelse gjorts på så vis att anbudet från Kårab ska tas med i anbuds­ utvärderingen och att Kårabs anbud antas i ramavtalet vid förnyad anbudsprövning. Kårab anför följande. I förfrågningsunderlaget har inte angetts att avsaknaden av en planlösning ska resultera i att anbudet ska förkastas. Vidare ska Kårabs planlösning bedömas utifrån förfrågningsunderlaget och inget annat. I förfrågnings­ underlaget finns inga krav på utformningen av den efterfrågade plan­ lösningen, varken avseende mått eller andra uppgifter. Det är därmed uppenbart att bolagets planlösning överensstämmer med förfrågnings­ underlaget. Kårab har lidit eller riskerar att lida skada då det hade varit tillräckligt att klara kvalificeringen för att ingå i det aktuella ramavtalet. MKB Fastighets AB (MKB) anser att överklagandet ska avslås och anför följande. I förfrågningsunderlaget har ställts upp som krav att en plan­ lösning ska bifogas anbudet. En sedvanlig planlösning är normalt sett en ritning ovanifrån av vilken bl.a. framgår mått, funktioner m.m. I bilaga till MKB:s yttrande till förvaltningsrätten finns exempel på hur en sedvanlig planlösning kan se ut. Det finns i och för sig ingenting som hindrar att en planlösning skulle kunna vara utformad på något annat sätt, under förut­ sättning att erforderlig information kan utläsas. Kårab har inte, genom de bilder som getts in, kommit in med en sådan planlösning som utformats i enlighet med de i förfrågningsunderlaget ställda kraven, vilka framgår av avsnittet "Målformulering planlösning" i AFB.53 samtAFD.l. Eftersom · bolagets anbud rätteligen har förkastats har bolaget inte visat att man lidit eller kan komma att lida skada. I, SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTE�S AVGÖRANDE Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det enligt förfrågningsunderlaget utgjort ett obligatoriskt krav att till anbudet bifoga en handling som utvisar planlösning. Frågan kammarrätten därefter har att KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 1201-16 ta ställning till är om Kårab uppfyller kravet genom den handling bolaget gett in. I Kårabs handling finns fyra bilder/teckningar, varav det av den sista bilden på sidan två framgår byggnadens olika rum och var toalett, handfat, dusch, pentry och förvaringsmöjligheter är placerade. Ytterligare förvarings­ möjligheter i anknytning till pentryt framgår av bilden/teckningen underst på första sidan. Byggnaden anges vara 25 kvadratmeter stor men i övrigt finns inga mått angivna. Några normer för hur en handling som ska utvisa en planlösning ska utformas och vad den ska innehålla förefaller inte finnas. MKB har hänvisat till exempel på vad MKB anser vara sedvanliga planlösningar, vilka getts in till förvaltningsrätten. MKB anför dock att det inte finns något som hindrar att en planlösning skulle kunna vara utformad på något annat sätt, under förutsättning att nödvändig information kan utläsas. Frågan är därmed vilka krav på den efterfrågade handlingens utformning och innehåll som ställs i förfrågningsunderlaget. I punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget, där det anges att en planlösning ska bifogas anbudet, finns ett avsnitt med rubriken "Målformulering planlösning". I nämnda avsnitt anges följande. Det är beställarens mål­ sättning att tillhandahålla bostäder med bra planlösning och smarta förvaringsutrymmen. Det värdesätts bland annat att planlösningen ska medföra att rummet/rummen är lättmöblerade och ljusa och överlag är välplanerade med en funktionell och behovsstyrd planlösning. Beställaren kommer vid utvärderingen av respektive planlösning beakta att upp­ handlingen avser förhållandevis små lägenheter för en till två personer. En planlösning med uteplats premieras. Av målformuleringen framgår därmed inte några specifika och konkreta krav på den efterfrågade handlingens utformning och innehåll. I punkten KAMMARRÄTTEN! DOM Sida4 Mål nr 1201-16 AFB.53 anges dock att krav på planlösningens utformning med mera framgår bland annat av AFD.1. Av avsnitt AFD.1 framgår vilka krav som ställs på de byggnader som upphandlingen avser. Inte heller i detta avsnitt anges dock några specifika och konkreta krav på hur den handling som ska utvisa planlösningen ska utformas. Planlösning nämns överhuvudtaget inte i detta avsnitt. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att Kårab uppfyllt förfrågnings­ underlagets krav på planlösning genom den handling bolaget bifogat sitt anbud. Det har därmed varit fel att förkasta Kårabs anbud med hän­ visning till att någon planlösning inte getts in. Skaderekvisitet i 16 kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling är uppfyllt eftersom endast tre anbud utvärderats när avsikten enligt punkt AFA.21 i förfrågningsunderlaget har varit att teckna ramavtal med fyra leverantörer. Det finns därmed grund för att rätta upphandlingen på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid Kårabs anbud ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, bilaga B (formulär 9). GÖTEBORG Petter Classon � _f)IJ/ I�� \o�aenkel referent .,,_ FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ 2016-02-23 Avdelning 1 Meddelad i Sida 1 (7) SÖKANDE Kårab AB, 556 817-7132 Skansbogatan 2 B 21232Malmö Malmö Ombud: advokaten Rikard Sahlberg och jur.kand. Daniel Sjöholm Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 2ll 34Malmö MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box50405 20214Malmö Ombud: advokaten Johan Tollgerdt och jut kand Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 21138Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig �pphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kårab AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Mål nr 13703-15 Dok.Id 303053 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid 040-35 35 00 . 040-97 24 90 E-post: kanslil.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTIEN IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM MKB Fastighets AB (MKB) genomför upphandling av ramavtal för nyckel­ färdiga hus av attefallstyp. Upphandlingen genomfors enligt reglerna om förenklat.förfarande i LOU. Enligttilldelningsbeslut den 18 december 2015 ska uppdraget tilldelas Tuve Bygg AB, Haraldssons Snickeri & Bygg AB och Rickal'd Olofsson Byggservice AB. YRKANDE OCH INSTÅLLNING Kårah AB ansöker om överp.rövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs i vilken bolagets anbud ska delta, innebärande att bolaget antas som level'antör i ramavtalet. Till grund fö1· ansökan anfflrs i huvudsak följande. Bolaget har felaktigt diskvalificerats i upphandlingen. MKB har ansett att det har salrnats en planlösning i bilaga 5 Gestaltning trots att planlösning bifogats anbudet. Förkastandet av anbu­ det strider mot LOU. Att bilaga 5 till anbudet utgör en planlösning framgår med all önskvärd tydlighet i anbudsformuläret. Denna planlösning stämmer överens med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Det har därutöver va­ rit fullt möjligt att utvärdera den ingivna planlösningen vid anbudsutvärde­ ring. Det finns därför ingen grund för att forkasta anbudet Det finns inga krav i förfrågningsunderlaget på att måttangivelser eller någon funktionsbe­ skrivning ska åter:finilas i planlösningen. MKB har i efterhand fabricernt krav för att kunna förkasta bolagets anbud. Detta förfarande strider mot li­ kabehandlingspr.incipen och transparensprincipen. Det görs gällande att MKB av ingiven planlösning kan utläsa ungefärliga måttangivelser och att funktioner som omnämns i fflrfrågningsunderlaget utvisas. Det anges dessu­ tom explicit i den ingivna gestaltningen att Kårab AB:s Attefallshus är 25 kvm och innehåller pentry, dusch, WC, sovrwn samt loft. Måttangivelser och mer ingående information brukar inte återges i planlösningar utan åter- FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 Sida3 13703-15 ges :istället i eventuellt ritningsunderlag. Planlösning innebär närmast defi­ nitionsmässigt information om hur en yta disponeras. MKB har förkastat anbudet baserat på påhittade krav eller en vittgående tolkning av begreppet planlösning som inte har definierats i :llirfrågningsunderlaget. Kårab AB har i anbudet belcräftat att samtliga villkor och krav som uppställs är uppfyllda. Det finns vidare inget obligatoriskt krav på att inge en planlösning. Under koden AFB.5 i förfrågningsunderlaget anges att för att få delta i anbudsut­ värderingen ska kraven i AFB:S1, AFB.511 och AFB.52 vara uppfyllda. Det anges inte i dessa koder att en planlösning måste inges. MKB har således förkastat anbudet utan stöd av förfrågningsunderlaget. Skulle forvaltnings­ rätten finna att det :llireligge1· ett obligatoriskt krav att inge p lanlösning är detta krav inte sanktionerat. Detta medfor att anbudsgiva.rna inte har kunnat förutse att avsaknaden av en planlösning skulle leda till fÖl'kastande av an­ budet.Planlösningen är kopplat till utvärdetingen och inte kvalificeringsfa­ sen. Anbudsutvärdering ska genomföras efter lcriterierna pris, gestaltning och planlösning. Avsaknad av planlösning medför inte att anbudet inte skulle gå att utvärdera utan att anbudet skulle få lägsta poäng vid utvärde­ ring av detta lcriterium. Förkastandet av bolagets ai:bud står i strid med pro­ portionalitetsprincipen. Skulle avsaknaden av måttuppgifter medföra att planlösningen inte anses utgöra en planlösning kan avsaknaden av sådana detaljer inte anses utgöra en konkurrensfördel. Kårab AB har endast styrkt kravet på ett awikande sätt - dvs. det bakomliggande kravet är uppfyllt. Kårab AB har lidit skada till följd av att MKB agerat i strid med LOU. Hade anbudet inte :ffirkastats hade bolaget ingått i ramavtalet. Fyra anbudsgivare skulle antas, men endast tre utvärderades. MKB bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak fiSljande. MKB har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU. Kårab AB har inte lidit eller kan komma att lida skada,. Under AFB. 53 i fiSrfi:ågningsunderlaget anges bl.a, .följande. "Anbudsgivare ska till sitt anbud bifoga en beskrivning av gestaltning (interiör och exteriör) för den bostadstyp/hustyp som offereras FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 13703-15 inklusive planlösning. Krav på utfo1mning framgår bl.a. av AFD.1 ". Det har utgjort ett krav i upphandlingen att planlösning ska bifogas anbudet. Kravet är rimligt och proportionerligt. Kravet syftar till att visa att i förfrågnings­ underlaget ställda krav avseende funktioner mått är uppfyllda. Det framgår vidare tydligt att planlösningen som sådan kommer att utvärderas inom ra­ men för ·anbudsutvärdedngen. Det är oklart vilken del av bilaga 5 som Kå­ rab AB anser utgör en planlösning. Bilaganinnehåller fyra bilder. Bilderna forefäller inte samstämmiga och kan därfor inte läggas samman för att ge­ mensamtuppfyllakravenpåplanlösning! Enplanlösningärnormaltsetten ritning ovanifrån av vilken bl.a. framgår mått, funktioner mm. De handling­ ar som bolaget gett in utgör inte någon planlösning. Det finns i och for sig inget som hindrar att planlösningen skulle vru.it utfonnad på annat sätt än som beskrivits, under förutsättning att erforderlig information kan utläsas. Det är inte av bolagets anbudsbilaga 5 möjligt att avgöra om de krav på hu­ sets storlek och funktioner som anges i ADF.1 är uppfyllda eller inte. Det är inte heller möjligt att utvärdera bolagets at1bud utifrån anbudsbilagan 5. Detta är fallet då det bl.a. inte går att utläsa några måttuppgifter ur denna, t.ex. byggnadens höjd. Inte heller anges några funktioner och det går inte att bilda sig en rimlig uppfattning om sovloftet eller att få en helhetsbild av bad/toalett. Det går inte att utläsa vilka tvätt- och förvaringsmöjligheter som finns, hur dörrar fönster är placerade på den vägg som ej syns etc. Kravet på ingivande av planlösning är uttryckt på ett sådant sätt att det tydligt framgår att ingivande av planlösning är obligatoriskt för att utvärdering ska kunna göras. Av betygsnivåerna framgår för O poäng ''undermålig planlösning" och inte "planlösning saknas". En generell bekräftelse av att samtliga villkor och krav är uppfyllda saknar betydelse i detta hänseende. Underlåtelse att bifoga en planlösning utgör inte en avvikelse som är irrelevant eller oväsent­ lig. Det är proportionerligt att förkasta ett anbud som salmar planlösning. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM ! MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pl'öva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas rurst sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrdttens bedömning Vid överprövningar enligt L0U gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särsldlt angivna frågol' som sökanden tar upp. Kårab AB gör gällande att MKB har brutit mot L0U genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. För att konkurrens ska kunna ske på filea villkor krävs ett klart och tydligt förftågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det :framgå vilka krav som m åste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa lcrav får inte antas. Av det av MKB tillämpade förfrågningsunderlaget framgår under AFB.5 Prövning av anbudsgivare och anbud bl.a. :filljande. Sida S 13703-15 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 13703-1 5 Anbudsprövningen sker i två steg. I det första steget kontrolleras att anbud innehåller samtliga i förfrågningsunderlaget efterfrågade handlingar och uppgifter samt att anbudsgivare uppfyller kmv i AFB.51 , AFB.511 och AFB.52. I det andra steget utvärderas de anbud som uppfyller kraven i steg 1 Vidare framgår under AFB.53 Prövning av anbud bl.a. följande. Generellt avseende utvärdering Enbart de anbud som uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav samt krav på anbudsgivare enligt AFB.51, AFB.51 1 och AFB.52 kommer att kvalificeras för utvärdering. Utvärdering sker enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvä rderingsmodell Till grund för utvärdering av det ekonomiskt mest fordelaktiga anbudet används nedanstående tre utvärderingskriterier med angiven viktning. Pris40% Gestaltning inklusive planlösning 4 0 % Leverans/fårdigställandetid 20 % Gestaltning inklusive planlösning 4 0 % Anbudsgi.vare ska till sitt anbud bifoga en beskrivning av gestaltning (interiört och exteriört) för den bostadstyp/hustyp som offereras inklusive planlösning. Krav på utformning med mera framgår bland annat av AFD. 1 nedan. MKB har vid prövningen av Kärab AB:s anbud gjort bedömningen att de handlingar som bolaget bifogat sitt anbud i form av fyra sidor med bilder inte utgör någon planlösning.·MKB har med anledning därav förkastat bola­ gets anbud. KårabAB gör gällande att den aktuella bilagan till bolagets an­ bud utgör en planlösning som stämmer överens med vad som anges i för­ frågningsunderlaget samt att det har varit fullt möjligt att utvärdem den in­ givna planlösningen. Kårab AB anför vidare att det inte finns några krav i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 13703-15 förfrågningsunderlaget på att måttangivelser eller någon :funktionsbeskriv­ ning ska återfinnas i planlösningen, att det inte har utgjort ett obligatoriskt krav att inge planlösning samt att förkastandet av bolagets anbud ståt· i strid med proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten gör utifrån förfrågningsunderlagets lydelse bedömningen att det har det utgjort ett obligatoriskt krav i upphandlingen att till anbudet bifoga en planlösning. Förvaltningsrätten delar vidare MKB:s bedömning att Kårab AB:s anbud inte innehåller någon handling som kan anses utgöra en planfösning. Enligt förvaltningsrättens mening visar inte vad Kårab AB anfört och åbe­ ropat i målet att MKB vid sin prövning av bolagets anbud och vid·förkas­ tandet av detsamma tagit ovidkommande hänsyn, avvilåt från förfrågnings­ underlaget eller på annat sätt agerat i stri d med LOU p å ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Rätten har härvid bl.a. gjort bedömningen att det inte kan anses oproportionerligt att forka sta ett anbud som inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav av nu aktuellt slag. Mot bakgrund av det nu anförda och då Kårab AB inte heller anfört någon annan omständighet som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/l B LOU) nnC(__,�(_,J� Lena Palmer har föredragit målet. I • �adeleine Westberg / • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga � Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. 3 . 4. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran o m att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. www.domstol.se