FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-04-18 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Solstadens Sjöfart AB, 556802-6560 Odalv 36 653 50 Karlstad Ombud, jur kand David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad AB Box 606 651 13 Karlstad MOTPART Karlstads kommun 651 84 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Mål nr 7917-10 E Sida 1 (10) KONKIJRRENSVERKETI Avd Dnr Doss =, 2011 -04- 2 0 Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 30953 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida2 7917-10 E PARTERNAS INSTÄLLNING Karlstads kommun (kommunen) har inlett en offentlig upphandling avse­ ende "Kollektivtrafik med båt", dnr 9540-10. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling och omfattar två områden, A (älvtrafik) och B (skärgårdstrafik). I meddelande om tilldelningsbeslut den 10 december 2010 anger kommunen att Tärnaline AB (Tärnaline) utsetts till leverantör för område A och B. Anbud för område B har getts in av bl.a. Solstadens Sjöfart AB (Solstadens Sjöfart). Solstadens Sjöfart ansöker om överprövning av upphandlingen såvitt avser område B. Solstadens Sjöfart åberopar diverse slaivelser samt information angående fartyget M/S Omega. Solstadens Sjöfart yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om. Som skäl för sin begäran anför Solstadens Sjöfart huvudsakligen följande. Vinnande anbud från Tärnaline borde rätteligen ha uteslutits. Att an­ budet inte uteslutits innebär ett åsidosättande av likabehandlingsprin­ cipen. Vid en korrekt genomförd upphandling skulle Solstadens Sjö­ fart ha varit den enda anbudsgivaren som uppfyllt samtliga skall-krav och skulle således ha tilldelats kontraktet. Kompetens Av punkten 3.3 i de administrativa föreskrifterna framgår att anbuds- , givaren ska redogöra för full formell och övrig kompetens enligt Transportstyrelsens föreskrifter. En grundläggande förutsättning för att uppställa ett skall-krav är att anbudsgivaren ska kunna redovisa hur man kommer att uppfylla kravet i samband med fullgörelse av kontraktet. Att inte pröva huruvida sådan kompetens som krävs för att utföra uppdraget verkligen innehas eller huruvida uppgift om så­ dan har lämnats i anbudet är inte förenligt med vare sig ordalydelsen i förfrågningsunderlaget eller lagstiftningen på området. Dokument som styrker besättningens kompetens och behörigheter saknas. Endast ett läkarintyg är bifogat Tärnalines anbud. Alla befäl­ havare ska ha maskinistexamen, brandkurs samt första-hjälpenlcurs. Endast ett intyg gällande maskinistexamen för en befälhavare har bi­ fogats. I Tärnalines anbud framgår att det är Uno Fredriksson som ska vara ordinarie befälhavare. Det framgår inte om han uppfyller behörighetskraven för fartygsklass VIII eller om någon av de övriga extrabefälhavarna uppfyller de formella behörighetskraven eller att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida 3 7917-l0 E den offererade personalen kan komma att erhålla erforderlig behö­ righetframtillavtalsstart. Tärnalineharintevisatpåenformelleller reell förmåga att kunna utföra uppdraget under kontraktstiden och anbudet borde ha förkastats. I anbudet :framställs det som att säljaren (Uno Fredriksson, Jörvalt­ ningsrättens anm.) av det större fartyget M/S Omega kommer att vara befälhavare ombord. Vid kontakt uppger han dock att han möj­ ligtvis ska vara med på uppstarten för att visa hur fartyget fungerar, men att han inte kommer att köra fartyget under hela avtalstiden. Kommunen uppger att det inte ställts något krav på att styrka vem som ska vara befälhavare. I punkten 3.2. i förfrågningsunderlaget finns ett krav på att presentera sina personalresurser. För att ha möj­ lighet att framföra det aktuella fartyget måste det finnas behörig per­ sonal och det är ett krav enligt gällande lagstiftning att fartyg i pas­ sagerartrafik ska ha en befälhavare. Uppgift om vem som ska vara befälhavare är mycket relevant för uppdraget. Tärnalines anbud borde med hänsyn till ovan anförda inte ha gått vi­ dare till utvärderingsfasen. Alternativt borde Tärnalines anbud inte ha tilldelats maximala 5 poäng under utvärderingslaiteriet erfarenhet och kompetens, då Tärnaline saknat faktisk kompetens vid tidpunk­ ten för anbudet och inte redogjort för hur sådan skulle säkerställas. Beskrivning av båtar I punkt 3.4 i de administrativa föreskrifterna anges att anbudsgivaren i anbudet mycket noggrant ska beslaiva de båtar som ska användas i uppdraget. I punkten2.6 anges att ett utvärderingskriterium är Kom­ fort, utvändigt/invändigt skick och tekniskt skick inklusive fartresur­ ser. Det anges inte i anbudet fartygets invändiga skick, tekniskt skick eller fartresurser. Avsalmaden av denna information bör innebära att anbudet inte uppfyller uppställda skall-krav då den mycket noggran­ na beskrivning som anges i punkten 3.4 i vart fall bör innehålla sådan information att kommunen kan utvärdera anbudet enligt de kriterier som anges i punlcten2.6. Vidare kan det starkt ifrågasättas om inte en mycket noggrann beskrivning av den aktuella båten i vart fall följer den gängse standarden inom fartygsbeskrivningar. Tärnalines be­ skrivning av fartyg saknar historik, signalbokstäver, fartkapacitet, ra­ dioutrustning, byggnadsvarv, telmisk utrustning och ägarförhållanden vilka är grundläggande fakta för fartyg. Inga uppgifter angående invändigt skick eller interiörfotografier finns avseende M/S Omega. Inte heller finns uppgifter angående teknislct skick inklusive fartresurser. Tärnaline har trots avsalmad av uppgifter erhållit fyra respektive tre poäng. Solstadens Sjöfart har bifogat sex stycken interiörbilder samt har redogjort för dess fartygs skick och Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7917-l0 E fartresurser. Solstadens Sjöfart har också erhållit fyra respektive tre poäng. Att tilldela Tärnaline samma poäng trots att man inte har nå­ gon aning om fartygets invändiga skick respektive tekniskt skick in­ klusive fartresurser strider mot likabehandlingsprincipen. Om anbu­ det inte utesluts borde Tärnaline åtminstone ha tilldelats lägre poäng för bedömningsgrunden utvändigt/invändigt skick samt inte ha erhål­ lit några poäng för bedömningsgrnnden tekniskt skick inklusive fart­ resurser. Tillgång till fartyg Vid tidpunkten för avlämnandet av anbudet ägde inte Tärnaline far­ tyget M/S Omega och på vilken grnnd Tärnaline då offererat fartyget är oklart. Om en anbudsgivare vill åberopar andra företags kapacitet måste anbudsgivaren, genom tillhandahållande av ett åtagande från företaget eller på annat sätt, visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Är förhållan­ det sådant att en anbudsgivare inte äger ett aktuellt fartyg hänvisar anbudsgivaren per definition till annat företags resurser. I Tärnalines anbud framgår inte att Tärnaline på något sätt kommer att förfoga över det aktuella fartyget när kontraktet ska fullgöras. Erfarenhet Tärnalines lämnade referenser kan inte anses vara direkt relevanta för uppdraget. Solstadens Sjöfart har angett ett antal för uppdraget mycket relevanta referenser. Att de båda anbudsgivarna då erhållit maximala fem poäng i utvärderingsfasen strider mot likabehand­ lingsprincipen. Det var närmare20 år sedan Tärnalines referens Åke E Gunnarsson var verksam i Dalslands Kanalaktiebolag och hade nå­ gon verksamhetsanknuten vetskap om den personal som offererats av Tärnaline. Det var mer än fyra år sedan referensen Lena Lundberg Upperud hade någon verksamhetsanknuten kontakt med personal of­ fererad av Tärnaline. Utvärdering Det stämmer inte att en förändrad poängsättning inte skulle påverka resultatet av upphandlingen. Om Tärnalines poäng förändras på så sätt att Tärnaline erhåller tre poäng för Utvändigt/invändigt skick, två poäng för tekniskt skick inkl fartresurser samt tre poäng för erfaren­ het och kompetens skulle Tärnalines totala poäng bli 3,8 och Solsta­ dens Sjöfart skulle, trots högre pris, ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med en poäng om 3,86. Eftersom kommunen inte har en aning om det invändiga sldcket på det av Tärnaline offe­ rerade fartyget är tre poäng en ytterst positiv värdering. För tekniskt skick inkl. fartresurser borde Tärnaline inte erhålla några resurser, men om man ändå anser att uppgifter om tekniskt skick har lämnats genom uppgift om längd och bredd bör en ytterst positiv värdering IKARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7917-10 E I KARLSTAD resultera i två poäng. Om anbudet ska utvärderas bör det inte värde­ ras till mer än tre poäng för kriterierna erfarenhet och kompetens. Ingen personal som uppvisar formell behörighet att fram.föra fartyget har offererats och referenser som är20 år gamla kan inte bedömas likvärdiga med aktuella referenser. Karlstads korn.mun anser att begäran om överprövning ska avslås, åberopar yttrande från förste fartygsinspektören Håkan Ågård vid Transportstyrelsen samt anför bl.a. följande. Det vinnande anbudet uppfyller ställda skall-krav och upphandlingen är genomförd i enlighet med bestämmelserna i LOU samt de grund­ läggande principerna. Kompetens I förfrågningsunderlaget uppställdes som krav att anbudsgivaren skulle redogöra för full formell och övrig kompetens enligt Trans­ portstyrelsens föreskrifter. Detta har vinnande anbudsgivare gjort. Det har inte i förfrågningsunderlaget angetts att kraven beträffande Transportstyrelsens behörighetskrav och dylikt måste vara uppfyllda före avtalsstart. Ett sådant krav hade inte varit förenligt med LOU. Att kraven ska vara uppfyllda under avtalsperioden framgår av de kommersiella villkoren, punkt 1.2 och 1.3. Solstadens Sjöfarts påståenden om Omegas förre ägares engagemang i Tämalines trafik är inte riktiga. Kommunen ska endast beakta de uppgifter som lämnades vid anbudstillfället. Någon anledning att ifrågasätta uppgiften om att Uno Fredriksson skulle arbeta under hela säsongen förelåg inte då. För övrigt har kommunen inte uppställt nå­ got krav på att ange vilka personer som ska fungera som befälhavare på båtarna. Ett sådant krav vore orimligt då det måste stå en leveran­ tör fritt att byta ut sin personal under avtalstiden. Enligt de kommer­ siella villkoren är dock en leverantör skyldig att under avtalstiden använda sig av behöriga befälhavare. Påståendet om att Tärnaline borde ha tilldelats en lägre poängsumma är grundlöst. Beskrivning av båtar I anbudet beskrivs mycket noggrant de båtar som uppdraget gäller. Uppgifterna är fullt tillräckliga för att kommunen ska kunna få en god bild av båtarna. Något krav på historik, signalbokstäver, maskin­ styrka osv. har inte uppställts. Inte heller ritningar har efterfrågats. Vad som enligt Solstadens Sjöfart utgör gängse beskrivning av fartyg är irrelevant då det är den upphandlande myndigheten som avgör vil­ ka krav som ska ställas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7917-10 E I KARLSTAD Det finns ingen grund för påståendet om att Tärnaline borde ha tillde­ lat en lägre poängsumma. Det bör vidare noteras att förändrad po­ ängsättning i enlighet med vad Solstadens Sjöfart anför inte skulle påverka resultatet av upphandlingen eftersom Tärnaline offererade ett mycket lägre pris. Tillgång till fartyg Det är uppgifterna som fanns vid anbudstillfället som kommunen haft möjlighet att utvärdera. Det fann inte någon anledning att inte sätta tilltro till uppgiften att fartyget M/S Omega under namnet Tär­ nan4 skulle användas vid utförandet av uppdraget. Något krav på bevisning har inte ställts. Något avtal som styrker dispositionsrätt har inte krävts och det är irrelevant att fartyget påstås ligga ute till för­ säljning. Tärnaline har inte åberopat annat företags kapacitet varför bestämmelsen i 15 kap. 15 a §LOU inte är relevant. Om Tärnaline mot förmodan inte skulle kunna använda M/S Omega vid utförandet av uppdraget är detta en civilrättslig fråga mellan kommunen och Tärnaline. Erfarenhet Det är inte lagligen möjligt för en upphandlande myndighet att en­ dast bedöma erfarenheter avseende det tidigare utförandet av aktuellt uppdrag. Referenserna har varit likvärdiga. Såväl Tärnaline som Sol­ stadens Sjöfart har uppvisat erfarenhet och kompetens värd att erhål­ la fem poäng vid utvärderingen. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantörenliditellerkankommaattlidaskada,skarättenenligt16kap.5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndighe­ ter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida 7 7917-10 E samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Solstadens Sjöfart har anfört att Tämalines anbud inte uppfyller skall-laav avseende bl.a. kompetens och beskrivning av båtar samt anser att för höga poäng har tilldelats Tämalines anbud vid utvärderingen om anbudet likväl ska anses ha kvalificerat sig för att delta i utvärderingen. Kompetens I anbudsförfrågans administrativa föreslaifter, punkt 3 . 3 , ställs ett laav på kompetens enligt följande. Anbudsgivaren skall i anbud redogöra för full formell och övrig kompetens enligt transportstyrelsens föreskrifter. Formuleringen är enligt förvaltningsrättens mening svårtolkad. Kommunen hävdar att laaven på kompetens inte behöver vara uppfyllda före avtalsstart utan först under avtalsperioden. Skalllaavet avser dock vad anbudsgivaren ska redogöra för i sitt anbud, och det förefaller med kommunens utgångs­ punkt något oklart vad den redogörelsen ska innehålla. Möjligen innebär skalllaavets utformning att anbudsgivaren vid tiden för anbudet inte behö­ ver ha personal med erforderlig kompetens, utan endast ha förutsättningar för att anskaffa sådan personal om anbudet antas av kommunen, och att anbudet i så fall ska innehålla en redogörelse som visar på att sådana förnt­ sättningar föreligger. En sådan tolkning kan vara rimlig med hänsyn till lagstiftningens syfte att främja konkurrens och inte utestänga nya aktörer på marknaden, som inte har en helt "färdig" organisation. Förvaltningsrät­ ten godtar därför, om än med viss tvekan, kommunens inställning i denna tolkningsfråga. Tämalines anbud avser fyra fartyg, Tärnan 1-4. Enligt anbudet har befäl­ havarna på Tärnan 1- 3 minst den behörighet som laävs (klass 8 ). Solsta- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7917-10 E I KARLSTAD dens Sjöfart s invändningar gäller Tärnan 4 (f d Omega). Anbudet formule­ ring beträffande detta fartyg är något dunkel, men i en särskild redogörelse för aktuell befälhavares (Uno Fredriksson) erfarenhet anges dock att denne har behörigheten klass 8. Vad som i övrigt framkommit i anbudshandling-­ arna om personalens bakgrund och erfarenhet har knappast gett kommunen befogad anledning anta att Tärnaline skulle komma att sakna behörig per­ sonal. Som kommunen anfört har inte i anbudet framförts skalllaav avse­ ende bevisning om behörighet (läkarintyg eller dylikt). Det finns inte heller skäl att fästa avgörande vikt vid vad Solstadens Sjöfart anfört om Uno Fredrikssons begränsade anställningstid, eftersom man hur som helst måste beakta möjligheten av personalbyten, nyrekryteringar och omplaceringar inom anbudsgivarens organisation. Beskrivning av båtar Det här aktuella skall-laavet "mycket noggrant beskriva" är allmänt hållet. Tärnalines anbud innehåller en beslaivning av dess båtar. Huruvida denna beslaivning är "mycket noggrann" är en bedömningsfråga. Uteslutning på grund av brott mot skall-laav bör endast komma ifråga vid klara brott mot skall-laav. Förvaltningsrätten finner i detta fall inte skäl ifrågasätta kom­ munens bedömning att anbudet var godtagbart i detta avseende. Tillgång till fartyg Förvaltningsrätten ansluter sig till vad kommunen anfört. Sammantaget om skallkrav I likhet med vad kommunen anfört finner förvaltningsrätten att det i för­ frågningsunderlaget inte finns något laav på bevisning förknippat med skall-laavet på att beslaiva båtar samt kompetens. Inte heller finns det nå­ gon tidpunkt angiven för när tillgång till respektive båt ska finnas eller när full kompetens ska vara uppnådd. Förvaltningsrätten gör samma bedöm- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7917-10 E I KARLSTAD ning som kommunen och finner att Tärnaline får a�ses ha uppfyllt kraven på beskrivning av de båtar som ska användas för uppdraget samt att Tärna­ line även får anses ha redogjort för kompetens enligt ställt skall-krav. Inte heller av vad Solstadens Sjöfart i övrigt har anfört har det enligt förvalt­ ningsrättens mening framkommit att Tärnalines anbud inte uppfyllt ställda skall-krav. Utvärdering/poängsättning Solstadens Sjöfart har i andra hand gjort gällande att Tärnaline borde fått lägre poäng vid utvärderingen på grund av påtalade brister rörande kompe­ tens och beskrivning av båtar, om dessa brister inte leder till att anbudet utesluts från utvärdering. Solstadens Sjöfart har också invänt mot den po­ äng som Tärnaline fått för erfarenhet. När det gäller utvärderingen fran1går det av de administrativa föreskrifterna bl. a. att erfarenhet och kompetens ska värderas mellan 1 och 5 poäng, var­ vid fem poäng erhålls för mer än fem års erfarenhet av turbåtstrafik. För­ valtningsrätten kan inte finna annat än att Tärnalines offererade personal har en erfarenhet som överstiger denna tid och kommunen har således haft fog för att i utvärderingen tilldela Tärnaline fem poäng. När utvärderingen i denna del är korrekt saknar förvaltningsrätten anledning att närmare gå in på utvärderingen i övrigt, då de eventuella förändringar som en sådan be­ dömning skulle kunna leda till inte skulle innebära att Solstadens Sjöfarts anbud skulle visa sig vara ekonomiskt mer fördelaktigt än Tärnalines an­ bud. Då det således inte framkommit att kommunen brutit mot någon be­ stän1melse i LOU till skada för Solstadens Sjöfart ska ansökan om över­ prövning avslås. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7917-10 E I KARLSTAD Övrigt I och med denna dom upphör förlängd avtalsspärr att gälla. Dock gäller enligt 16 kap. 10 § LOU fortsatt förbud för kommunen att ingå avtal under tio dagar från domen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB) Handläggare: förvaltningsrättsjuristen Josefin Andersson.