LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-12-10 Mål nr 2198-08 E Sida 1 (10) SÖKANDE Codeco A/S, 502065-7390 Energiv�j 40 DK-2750 Ballerup Danmark MOTPART 2000-12-11 Dnr Meddelad i Uppsala Sveriges Lantbruksuniversitet i Uppsala Box 7070 750 07 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Sveriges lantbruksuniversitets upphandling av RFID-system för bibliotek, SLU 232-1585/08 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Codeco A/S ansökan om överprövning. Dok.Id 40632 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-12-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Codeco A/S (bolaget) ansökte den 14 november 2008 om överprövning av Sveriges lantbruksuniversitets (SLU) upphandling av RFID-system för bib­ liotek, SLU 232-1585/08. Bolaget yrkar att länsrätten överprövar beslutet om tilldelning. Vidare yrkar bolaget att utvärderingen av de inkomna anbu­ den görs om och att nytt tilldelningsbeslut med korrekt utvärdering, som visar vilket anbud som bäst motsvarar de angivna utvärderingskriterierna ersätter det felaktiga. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak föl­ jande. I tilldelningsbeslutet daterat den 4 november 2008 anges beslut att anta anbudet från P V Supa. Vid kontroll av utvärderingen konstaterades att den efterfrågade inventeringsutrustningen fått olika poäng hos anbudsgi­ varna trots att det är exakt samma utrustning som offererats. Samma gäller även självutlånings- och återlämningsautomatema. Sida 2 2198-08 E SLU bestrider yrkandena och anser att begäran om överprövning saknar grund. SLU har noterat att några anbudsgivare har samma underleverantör, men det framgår inte av anbuden att systemen är identiska. Inget av de sy­ stem som har denna underleverantör har placerat sig i de övre skikten vid utvärderingen av anbuden. P V Supa offererar en egen utrustning och er­ bjuder således inte samma utrustning som bolaget. En omvärdering av an­ buden skulle inte komma att förändra rangordning för vare sig bolaget eller P V Supa. Den bedömning som genomförts har helt och hållet utgått från de kriterier som ställts i förfrågningsunderlagets kravspecifikation. Vid värde­ ringen har SLU endast fäst avseende vid hur väl varje enskild leverantör besvarat dessa krav i sina anbud. Ett nytt tilldelningsbeslut med en re­ evaluerad utvärdering skulle sålunda resultera i att P V Supa fortfarande bäst motsvarar de angivna utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget. Eftersom bolaget inte erbjuder det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan företaget inte anses ha lidit någon skada enligt 16 kap. LOU. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-12-10 Sida 3 2198-08 E Bolaget anför slutligen följande. Huruvida bolaget, P V Supa eller någon av de andra anbudsgivarna lämnat det ekonomiskt bästa anbudet går inte att konstatera förrän ny utvärdering är genomförd. En ny utvärdering ska göras helt i enlighet med intentionerna i LOU, affärsmässigt, transparent och den måste behandla alla lika. Upphandlingen genomförs som en öppen upp­ handling, d.v.s. man välkomnar även anbud från andra länder än Sverige. Anbudet ska trots det lämnas på svenska. Utvärderingskriterierna är inte transparenta. Det är inte möjligt för anbudsgivare att se hur utvärderingen kommer att göras och poängsättas, varken mellan de tre huvudkriterierna eller inom respektive kriterium. För att förtydliga vå1i yrkande lämnas föl­ jande exempel på poängsättning där exakt likadana utrustningar fått olika poäng: Jnventeringsutrustning (punkt 3.2.4) Anbud nr 3, 4, 6 och 8 har erbjudit exakt samma utrustning men SLU har värderat dem i ett intervall från 2,4 - 3,3 poäng. Självutlånings/återlämningsautomater Anbud 3, 6 och 8 har erbjudit exakt samma utrustning men SLU har värde­ rat dem i ett intervall från 1,8 till 3,2 poäng. Vidare kan konstateras att beträffande bör-kravet 3.2.4.4, vilket ska utvär­ deras, så ingår inte detta i leveransen enligt anbud nr 6, men har trots det värderats högt av SLU. SLU anför vidare i huvudsak följande. Bolagets yttrande kan tolkas som att SLU i sin utvärdering vare sig följt LOU eller de EG-rättsliga principerna som lagen baseras på och då särskilt med avseende på kravet på affärsmäs­ sighet, transparens och lika behandling. Till att börja med vill SLU anföra att begreppet affärsmässighet utmönstrats ur lagen och ersatts med de EG­ rättsliga principerna om likvärdig behandling och icke-diskriminering, öp­ penhet, ömsesidigt erkännande och propmiionalitet, vilka nämns i 1 kap. 9 § LOU. Såvitt SLU har förstått ger LOU utrymme att genomföra upphand- LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-12-10 Sida 4 2198-08 E lingar på något av de erkända EU-språken, varav svenska är ett. Ett krav på att anbud ska vara skrivna på svenska kan därför inte anses vara vare sig diskriminerande eller bryta mot lika behandlingsprincipen. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling och tiden för att lämna anbud har varit mycket lång ca tre månader, vilket gett presumtiva anbudsgivare gott om tid att framställa frågor, samt att begära förtydliganden avseende innehållet i förfrågningsunderlaget. Totalt har tre frågor inkommit under anbudstiden och ingen av dessa frågor har gällt utvärderingskriterierna eller hur dessa skulle poängsättas. I förfrågningsunderlaget framgår såväl utvär-· deringskriterierna samt vilken vikt dessa skulle tillmätas. Samtliga moment som har beaktats vid utvärderingen finns beskrivna i förfrågningsunderlaget och inga avvikelser har gjorts från dessa vid utvärderingen av anbuden. Bolaget hävdar att utvärderingskriterierna inte varit tillräckligt transparenta eftersom det inte i förväg gått att utläsa hur poängsättningen skulle ske inom respektive kriterium. Frågan om förfrågningsunderlag och tillämpad utvärderingsmodell i visst fall uppfyller det krav på affärsmässighet som uppställs i lagen om offentlig upphandling har prövats av regeringsrätten i RÅ 2002 ref. 50. "De skiftande förhållanden som förekommer i det ekono­ miska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Även om en specificering av poängsättningen i förfrågnings­ underlaget vad gäller avsnitten Drifttjänster och Systemunderhållstjänster kunde ha varit av värde, visar den totalpoäng som angivits den vikt verket avser att tillmäta de olika tjänsterna. Därmed anges också den relativa vikt tjänsterna tillmäts. Detta måste anses vara tillräckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjlighe­ terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Det förhållandet att en upp­ handlande enhet använder sig av ytterligare mätverktyg vid utvärderingen kan godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfråg­ ningsunderlaget." Visserligen gäller avgörandet gamla LOU, men reglerna LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-12-10 Sida .5 2198-08 E om viktning av kriterier får förmodas äga tillämplighet även för nya LOU. I synnerhet mot bakgrund av att lagen numera medger att kriterieviktning får anges som ett intervall med en lämplig största tillåtna spridning, 12 kap. 2 § LOU. Detta talar för att kravet på en specificering av poängsättningen inte kan anses vara ett absolut krav för att upphandlande enheter ska anses ha uppfyllt kravet på transparens. Då det gäller offererad utrustning måste SLU utgå från vad som beskrivs i anbuden, inte vad vi eventuellt känner till om marknaden. Det är inte SLU: s uppgift att utse det bästa systemet på marknaden. SLU har att välja det bästa anbudet utifrån vad som efterfrågats i förfrågningsunderlaget och alla bedömningar av anbuden sker utifrån hur varje enskild anbudsgivare presenterat sitt anbud. När utvärderingen genomförs har SLU mycket begränsade möjligheter att begära komplette­ ringar och förtydliganden av lämnade anbud. Eftersom bedömning och po­ ängsättning utgår från de olika anbudens presentation av det offererade sy­ stemet är det naturligt att poängsättningen inte i alla delar blir exakt lika om presentationerna inte är det. Bolaget tycks utgå från att SLU redan från bör­ jan haft en fullständig kännedom om de produkter som offererats trots att vi tidigare har nämnt att det inte ur anbuden går att utläsa att systemen i anbu­ den 3, 4, 6 och 8 skulle vara identiskt lika. Det faktum att dessa anbudsgi­ vare har samma underleverantör behöver inte betyda att de har exakt lika.. dana lösningar tvärtom är det tänkbart att systemen är modifierade på olika sätt. Beträffande bolagets påstående om att anbud nr 6 tilldelats hög poäng för ett bör-krav som inte offererats framgår det tydligt i specifikationsdo­ kument 8 att anbudsgivare nr 6 erbjuder funktionen inventeringsenhet som en prissatt option. Anbudsgivare nr 6 har fått godkänt på den punkten. Mot bakgrund av vad som nämns ovan vidhåller SLU att bolaget inte erbju­ der det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för SLU och att företaget därför inte kan anses ha lidit någon skada i den mening som avses i 16 kap. LOU. SLU vidhåller att bolagets begäran om överprövning saknar grund. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2003..12-10 Bolaget har getts möjlighet att yttra sig fram till den 3 december 2008, men inte hörts av. Sida 6 2198-08 E SKÄL Aktuella bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande enhet anta antingen det an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande enheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU skall rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I anbudsunderlaget framgår i punkt 1.7 följande. SLU kommer att välja det anbud som vid utvärderingen bedöms vara ekonomiskt mest fördelaktigt utifrån nedan angivna utvärderingskriterier. Anbudsutvärderingen kommer att genomföras i tre steg: prövning av att anbudsgivaren uppfyller samtliga krav som ställs på leverantör. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 7 DOM 2198-08 E 2008-12-10 prövning av att anbudsgivaren uppfyller samtliga ställda skall-krav beträffande efterfrågat system (kravspecifikation), samt krav på kommersiella villkor. de anbud som uppfyller samtliga skall-krav enligt ovan, utvärderas sedan enligt nedanstående utvärderingskriterier. - - Efter utvärdering kommer tilldelningsbeslut att fattas och samtliga anbuds­ givare kommer att informeras om beslutet och skälen för detta. Avtal kom­ mer därefter att tecknas efter den lagenliga överprövningsfristen. Utvärderingskriterier De godkända anbuden kommer att utvärderas och poängsättas utifrån föl­ .iande utvärderingskriterier: • Pris 40 procent • Helhetslösning; funktionalitet och användarvänlighet 30 procent • Erfarenhet, kompetens, service 30 procent När det gäller krav på lannsystem står det i punkt 3.2.6.2 att larmbågarna bör lanna även icke RFID-märkt material t.ex. tidskrifter och referensmate­ rial som idag är försedda med larm i streckkoden eller typ Tattle Tape. Om detta inte är möjligt skall det gå att vid behov ha kvar befintliga larmbågar i närheten av de nya larmbågarna. I SLU:s upphandlingsrapport den 4 november 2008 anger SLU att alla an­ budsgivare har offererat system som överensstämmer med SLU:s önskemål. De olika anbud�_g___är-också till stora delar likvärdiga. Av anbudsunderlaget framgår att SLU föredrar en larmbåge som kan larma även icke RFID­ märkt material framför en enklare RFID-båge. Endast två leverantörer har offererat en sådan hybridbåge. Vidare framgår att de i anbudsunderlaget angivna kriterierna har poängsatts på en skala 1-5. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-12-10 Länsrättens bedömning Sida 8 2198-08 E En förutsättning för att länsrätten skall besluta om åtgärder enligt LOU är om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse eller nå­ gon av de rättsprinciper som bär upp lagstiftningen. Vad länsrätten således har att pröva är om förfrågningsunderlaget och dess villkor står i överens­ stämmelse med nämnda lag samt om utvärderingen har genomförts på ett korrekt sätt. En offentlig upphandling ska ske öppet och utan särbehandling samt af­ färsmässigt och i konkurrens. Huvudregeln om affärsmässighet reglerades tidigare i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. I nu gäl-­ lande lagstiftning uttrycks kravet på affärsmässighet istället i 12 kap. 1 § LOU med att grunden för antagande av ett anbud ska antingen vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till olika kriterier bero­ ende på vad som upphandlas eller det lägsta priset (jmf SOU 2001:31 s. 82). Av principerna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens samt av det uppställda kravet på affärsmässighet följer att ett förfrågandeunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphand­ lingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat samt att den inte gynnar ett bolag framför ett annat. Regeringsrätten har ansett att om det i förfrågandeunderlaget framgår den relativa vikt tjänsterna ska tillmätas uppfyller man kravet på affärsmässighet. Vidare har regeringsrätten ansett att det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterligare mätverktyg vid utvärde­ ringen kan godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågandeunderlaget (se RÅ 2002 ref. 50). DOM Sida 9 LÄNSRÄTTEN I 2198-08 E UPPSALA LÄN 2008-12-10 Bolaget har anfö1i att utvärderingen av de inkomna anbuden ska göras om och att nytt tilldelningsbeslut med korrekt utvärdering ersätter det felaktiga. Den efterfrågade inventeringsutrustningen har också fått olika poäng hos anbudsgivarna trots att det är exakt samma utrustning som offererats och detsamma gäller även självutlånings- och återlämningsautomaterna. Bola­ get ifrågasätter att anbudet ska lämnas på svenska. Bolaget anför att utvär­ deringskriterierna inte är transparenta. Det är inte möjligt för anbudsgivare att se hur utvärderingen kommer att göras och poängsättas. Bolaget anser att en ny utvärdering ska göras helt i enlighet med intentionerna i LOU, affärsmässigt, transparent och den måste behandla alla lika. SLU har anfört att begäran om överprövning saknar grund. SLU anser att en omvärdering av anbuden inte skulle komma att förändra rangordning för vara sig bolaget eller P V Supa. Den bedömning som genomfö1is har utgått från de kriterier som ställts i förfrågningsunderlagets kravspecifikation. SLU hävdar att utvärderingskriterierna varit transparenta. Svenska är ett av EU-språken och upphandlingen gjord på svenska kan av den anledningen inte anses vara vare sig diskriminerande eller bryta mot likabehandlings­ pnnc1 pen. Av handlingarna i målet framgår att den aktuella upphandlingen genomförts på svenska, som är ett av de erkända EU-språken. Länsrätten anser att LOU ger utrymme för att genomföra upphandlingar på svenska. Det faktum att ett anbud är skrivet på svenska kan därför inte anses vara diskriminerande eller att det bryter mot likabehandlingsprincipen. Länsrätten anser att utvärderingen utgått från de kriterier som ställts upp i förfrågandeunderlagets kravspecifikation. Att kraven i anbudsunderlaget punkterna 3.2.6.2 och 3.2.4.4 anges som bör-krav påverkar inte denna be.. dömning. Kriterierna har poängsatts i upphandlingsrapporten. Det innebär emelle1iid inte att SLU gått utöver ramen för förfrågandeunderlaget på ett LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-12-10 sådant sätt att det strider mot LOU. Förfrågningsunderlaget och utvärde­ ringen har därmed varit tillräckligt transparenta för att uppfylla kraven i LOU. Leverantörerna har enligt länsrättens mening således behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Upphandlingen har därmed genomfö1is på ett affärsmässigt sätt och i konkurrens. Eftersom bolaget inte erbjuder det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för SLU kan bolaget inte heller anses ha lidit skada genom att annan leverantör valts vid den slutliga tilldelningen av upphandlingen. Grund för att länsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU föreligger därmed inte varför begäran om över­ prövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) assessor VH Sida 10 2198-08 E