Enhet 2
S…KANDE
Meddelad i Uppsala
Dok.Id 132904
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besšksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-16:00
EKAB Recycling AB, 556380-5257
Ombud:
Advokat Johanna NŠslund Advokatfirman Lindahl KB MŠster Samuelsgatan 20 101 39 Stockholm
MOTPART
Vafab Miljš AB, 556191-4200
Ombud:
Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma AB Box 7229
103 89 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
___________________
DOMSLUT
FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och fšrordnar att upphandlingen ska gšras om.
___________________
BAKGRUND
Vafab Miljš AB (Vafab) genomfšrde en upphandling benŠmnd ÓKross- ning av avfall frŒn Vafab Miljšregionen, dnr 2013/249-VMA-061. Vafab fattade den 13 september 2013 ett tilldelningsbeslut varvid MŠlby GŒrd AB (MŠlby) tilldelades kontraktet.
EKAB Recycling AB (EKAB) ansškte om šverpršvning av upphandling- en och yrkade, sŒvitt nu Šr av intresse, att den i fšrsta hand skulle rŠttas pŒ sŒ sŠtt att EKAB:s anbud utvŠrderades och ett nytt tilldelningsbeslut lŠm- nades samt i andra hand att upphandlingen skulle gšras om.
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I UPPSALA 2014-11-27
MŒl nr 3440-14 E
     
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3440-14
I UPPSALA
2014-11-27
FšrvaltningsrŠtten beslutade i dom den 27 februari 2014, sŒvitt nu Šr av intresse, att bifalla EKAB:s ansškan och fšrordnade att upphandlingen skulle gšras om.
Vafab šverklagade fšrvaltningsrŠttens dom och yrkade att kammarrŠtten skulle avslŒ EKAB:s ansškan om šverpršvning. KammarrŠtten instŠmde i den bedšmning som fšrvaltningsrŠtten hade gjort av det anbud som lŠm- nats av leverantšren Norrlandsjord & Miljš AB.
NŠr det gŠllde det anbud som lŠmnats av MŠlby fann kammarrŠtten, till skillnad frŒn fšrvaltningsrŠtten, att leverantšrens anbud sŒvitt gŠllde ma- skinen Hitachi ZX 170 WT-3 inte avvikit frŒn upphandlingens obligato- riska miljškrav pŒ sŒdant sŠtt att anbudet hade bort fšrkastas. Eftersom EKAB i fšrvaltningsrŠtten framfšrt Šven andra brister i frŒga om anbudet och dessa brister inte behandlats i fšrvaltningsrŠttens dom, Œterfšrvisade kammarrŠtten mŒlet till fšrvaltningsrŠtten fšr pršvning av dessa švriga brister.
YRKANDEN M.M.
EKAB ansšker om šverpršvning av upphandlingen och yrkar, varom nu Šr ifrŒga, att upphandlingen gšrs om. Till stšd fšr sin talan anfšr EKAB i huvudsak fšljande vad gŠller MŠlbys anbud.
Fšr stjŠrnsikten Eco-star har inte nŒgot intyg alls lŠmnats med anbudet. I anbudet har angivits att stjŠrnsikten har originalmotor. Vid avgivandet av anbudet uppfylldes inte skall-kravet. Efter otillŒten komplettering har lŠm- nats uppgift om att stjŠrnsikten saknar motor. Det Šr en otillŒten Šndring eller fšrtydligande av anbudet. FšrhŒllandet stŠmmer heller inte. EcoStar sŠljer inte nŒgon hydraulisk maskin. Till detta kommer att en hydraulisk maskin inte fungerar under aktuella omstŠndigheter, eftersom maskinen som pŒstŒs driva sikten Šr placerad minst 15 meter frŒn sikten. Det Šr inte
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3440-14
I UPPSALA
2014-11-27
mšjligt att driva en sikt genom en annan maskins krossmotor šver sŒ stort avstŒnd, med beaktande av att olja mŒste šverfšras med ett tryck šversti- gande 200 bar.
SŒvitt gŠller Arjes Raptor XL D uppfylls inte kravet pŒ intyg. Till anbudet fanns det inget intyg som uppfyllde kraven pŒ avgaskravsintyg enligt EU- steg IIIA i direktiv 97/68/EG. Det har skett en otillŒten komplettering. I anbudet anges att det Šr en CAT-motor i maskinen, medan det i en hand- ling, som inkommit efter anbudstidens utgŒng, anges att det Šr en Scania- motor. Intyget uppfyller inte kraven i fšrfrŒgningsunderlaget eftersom det inte avser i anbudet angiven motor och inte heller Šr avfattat pŒ svenska.
MŠlbys anbud Šr inte korrekt nŠr det gŠller referenser. Referensen avse- ende Sveaskog uppfyller inte kravet pŒ att beskriva omfattningen av upp- draget. Vafab har dŠrefter tillŒtit en komplettering, som inte avser fšrtydli- gande utan som gjorts fšr att kravet pŒ referens i efterhand ska vara upp- fyllt. I fšrfrŒgningsunderlaget anges att referensuppdraget ska ha omfattat minst 5 000 ton. De tvŒ referenser som angivits, d.v.s. uppdrag fšr skogs- bolagen Sveaskog och Stora Enso, avser endast trŠkross m.m. och omfattar inte sŒdana uppgifter som Šr aktuella i upphandlingen och inkluderar
25 000 ton VC-material bestŒende av sŠngar, soffor, dšrrar, plasttrŠd- gŒrdsmšbler, trasiga leksaker, mattor m.m. MŠlby har inte ens kross fšr att krossa det avfall som Šr aktuellt i upphandlingen.
Vafab bestrider bifall till ansškan och yrkar att den avslŒs. Till stšd fšr sin talan anfšr Vafab i huvudsak fšljande.
MŠlby har uppfyllt stŠllda skall-krav avseende redovisning av intyg frŒn maskin/motorleverantšr. I nŒgra fall utgjordes dessa intyg av deklarationer dŠr uppfyllande av ett antal normer och standarder angavs. Av dessa kunde inte direkt utlŠsas av Vafabs personal att de stadgade emissionskraven var
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3440-14
I UPPSALA
2014-11-27
uppfyllda. Detta fšranledde begŠran om fšrtydligande eller konkretisering av de i anbudet inlŠmnade uppgifterna. NŒgot avhjŠlpande av brist avse- ende ett skall-krav genom begŠran om fšrtydligande har sŒledes inte skett. Det Šr endast frŒga om en sŒdan komplettering eller sŒdant fšrtydligande som Šr tillŒtet fšr upphandlande myndighet att begŠra in enligt 9 kap. 8 € LOU (jfr prop. 2006/07:128 s. 161 och Generaladvokatens fšrslag till dom i mŒl C-87/94, Kommissionen mot Belgien [Wallonska bussarna]).
Avseende emissionskraven har det enkom ršrt sig om ett fšrtydligande av redan tidigare lŠmnade uppgifter. NŒgra nya uppgifter i sak har inte till- fšrts. Arjes Raptor XL kan levereras antingen med en CAT-motor eller med en Scaniamotor vilka bŒda uppfyller kraven. Maskinen Arjes VZ 750D Šr endast fšrsedd med motorer frŒn CAT.
EKAB:s pŒstŒende att EcoStar inte kan leverera hydrauliska maskiner Šr felaktigt och motsŠgs av en offert, som MŠlby erhŒllit, frŒn EcoStar till den svenske ŒterfšrsŠljaren. EKAB har pŒstŒtt att en hydraulisk maskin inte kan fungera under de omstŠndigheter som kommer att vara aktuella men inte Œberopat nŒgon bevisning fšr detta. NŠr det gŠller pŒstŒenden som till sin natur Šr sŒdana att det inte gŒr att bedšma tillfšrlitligheten i dem utan teknisk eller annan sŠrskild sakkunskap Šr det leverantšrens ansvar att ge- nom sakkunnigbevisning eller pŒ annat sŠtt styrka sina pŒstŒenden (se KammarrŠttens i Gšteborg dom den 4 april 2014, mŒl nr 6092-13).
Det bestrids Šven att MŠlby inte uppfyller stŠllda skall-krav vad gŠller det som ingivits avseende referensuppdraget Sveaskog. Av texten i fšrfrŒg- ningsunderlaget framgŒr att en beskrivning av uppdraget ska lŠmnas som visar att referensuppdraget haft en omfattning motsvarande det stŠllda skall-kravet. Det finns inte nŒgot uttryckligt krav pŒ att t.ex. tonnage ska anges. Det har redan av anbudet kunnat utlŠsas att uppdraget haft en sŒdan omfattning att det uppstŠllda kvalificeringskravet Šr uppfyllt. BegŠran om
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3440-14
I UPPSALA
2014-11-27
fšrtydligande har i detta avseende endast inneburit att en konkretisering skett och att en marginell sakuppgift, som inte explicit efterfrŒgats i anbu- det, tillfšrts det ingivna anbudet. Vafab bestrider vidare att MŠlby inte skulle uppfylla stŠllda krav pŒ erfarenhet. Genom referenserna visas erfa- renhet av samtliga efterfrŒgade avfallsslag. Det referensuppdrag som ingi- vits avseende Stora Enso inkluderar Šven plast och dylikt. Att MŠlby i dagslŠget inte Šger en kross saknar betydelse, eftersom det inte finns nŒgot krav pŒ att maskinell utrustning ska finnas redan vid anbudstillfŠllet.
DOMSK€L
FšrvaltningsrŠtten har att pršva om det finns skŠl att enligt LOU ingripa mot Vafabs upphandling med anledning av de grunder EKAB anfšrt be- trŠffande MŠlbys avgivna anbud.
Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. I 16 kap. 6 € LOU anges att om den upphand- lande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap.
9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠt- telse har gjorts.
EKAB har i mŒlet invŠnt att de intyg anbudsvinnaren inkommit med inte uppfyller skall-kraven, att det skett en otillŒten komplettering genom in- sŠndande av intyg, att anbudsvinnaren tillŒtits komplettera sin referens pŒ ett otillŒtet sŠtt och att det inte framgŒr att anbudsvinnaren har erforderlig erfarenhet och teknisk kapacitet fšr uppdragets genomfšrande.
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3440-14
I UPPSALA
2014-11-27
Enligt 9 kap. 8 € andra stycket LOU fŒr den upphandlande myndigheten begŠra att en anbudsansškan eller ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠnsning. Myndigheten fŒr ocksŒ begŠra att en leverantšr fšrtydligar eller komplette- rar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.
I prop. 2006/07:128 s. 377 anges bl.a. att bestŠmmelsen i 9 kap. 8 € andra stycket LOU ska tillŠmpas restriktivt och att bestŠmmelsen ocksŒ innebŠr att en upphandlande myndighet fŒr kontakta en leverantšr om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handling- ar.
I mŒl C-87/94, Kommissionen mot Belgien (Wallonska bussarna) ansŒg EU-domstolen att likabehandlingsprincipen hade Œsidosatts dŒ en anbuds- givare tillŒtits gšra en Šndring i anbuden. Generaladvokaten anfšrde att med tillŒten precisering skulle avses att lŠmna detaljuppgifter som gšr det mšjligt att mer klart beskriva fšremŒlet det handlar om, eller att med stšrre exakthet definiera fšremŒlet. Med tillŒten komplettering avsŒgs att in- komma med uppgifter som inte tidigare var tillgŠngliga. Generaladvokaten ansŒg att det i bŒda fallen inte var frŒga om att ersŠtta tidigare uppgifter, utan att konkretisera dem pŒ ett eller annat sŠtt (p. 37).
I upphandlingens fšrfrŒgningsunderlag har uttryckligen angetts att intyg ska bifogas anbudet, vilka ska utvisa att avgaskraven enligt EU-steg IIIA i direktiv 97/68/EG Šr uppfyllda. FšrvaltningsrŠtten anser att det strider mot likabehandlingsprincipen att sŒsom skett efter anbudstidens utgŒng ge en anbudsgivare tillfŠlle att komplettera sitt anbud med uppgifter och hand- lingar som krŠvs fšr att samtliga obligatoriska krav ska vara uppfyllda (se Šven t.ex. KammarrŠttens i Gšteborgs domar den 22 maj 2012, mŒl nr 872- 12, och den 14 november 2013, mŒl nr 4224-13).
6

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3440-14
I UPPSALA
2014-11-27
Det har i mŒlet heller inte framkommit hur skall-kraven ens efter komplet- teringen skulle ha uppfyllts sŒvitt det gŠller att visa att avgaskraven enligt EU-steg IIIA i direktiv 97/68/EG Šr uppfyllda. SŒlunda uppges fšr Arjes Raptor XL D i intyget endast konformitet med direktiven 2006/42/EG (om maskiner och om Šndring av direktiv 95/16/EG), 2004/108/EG (om till- nŠrmning av medlemsstaternas lagstiftning om elektromagnetisk kompati- bilitet och om upphŠvande av direktiv 89/336/EEG) och 2000/14 EG (om tillnŠrmning av medlemsstaternas lagstiftning om buller i miljšn frŒn ut- rustning som Šr avsedd att anvŠndas utomhus), medan inget anges om di- rektiv 97/68/EG. Att CAT-motorn bytts ut mot Scaniamotorn pŒverkar dŠremot i sig inte bedšmningen. Vad gŠller sprŒkkravet anser fšrvaltnings- rŠtten att intyget fŒr anses utgšra en del av anbudet (se KammarrŠtten i Stockholms dom den 26 april 2011, mŒl nr 6969-10) och att det sŒledes inte uppfyller det i fšrfrŒgningsunderlaget uppstŠllda kravet att intyg ska vara utformade pŒ svenska.
SŒvitt gŠller den senare tillkomna uppgiften att EcoStar StjŠrnsikt drivs hydrauliskt innebŠr detta enligt fšrvaltningsrŠttens mening en otillŒten Šnd- ring av anbudet. I anbudet angavs ursprungligen att EcoStar StjŠrnsikt drivs med originalmotor och att motorn uppfyller EU/USA Steg 3, vilket inte kan tolkas som att den under kontraktets fullgšrande kommer att dri- vas med hydralik. EKAB:s invŠndning att motorn inte kan fungera lŠmnas dock utan avseende, eftersom EKAB inte kan anses ha uppfyllt bevisbšr- dan hŠrfšr. NŠr det Šr frŒgan om pŒstŒenden som till sin natur Šr sŒdana att det inte gŒr att bedšma tillfšrlitligheten i dem utan teknisk eller annan sŠr- skild sakkunskap Šr det leverantšrens ansvar, sŒsom Vafab invŠnt, att ge- nom sakkunnigbevisning eller pŒ annat sŠtt styrka sina pŒstŒenden (se KammarrŠttens i Gšteborg dom den 4 april 2014, mŒl nr 6092-13). Inte heller finns anledning att ifrŒgasŠtta att en hydraulisk maskin kan levere- ras.
7

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3440-14
I UPPSALA
2014-11-27
€ven referensen har enligt fšrvaltningsrŠttens uppfattning kompletterats pŒ ett otillŒtet sŠtt. MŠlby har i sitt anbud inte uppfyllt skall-kravet pŒ att i beskrivning av referensuppdraget visa erfarenhet av efterfrŒgad mŠngd krossning, men tillŒtits att senare inkomma med sŒdan beskrivning sŒ att skall-kravet uppfyllts. DŠremot anser inte fšrvaltningsrŠtten att det fram- gŒtt att referensuppdragen som sŒdana inte skulle vara tillrŠckliga fšr att visa MŠlbys erfarenhet eller att det framkommit skŠl att betvivla att MŠlby skulle ha kapacitet att genomfšra uppdraget.
FšrvaltningsrŠtten finner sammantaget att anbudet frŒn MŠlby inte upp- fyllde skall-kraven och dŠrfšr hade bort fšrkastas. EKAB har varit berŠtti- gat att ansška om šverpršvning trots brister i det egna anbudet (jfr mŒl C-100/12, Fastweb SpA). EKAB:s ansškan om šverpršvning ska dŠrmed bifallas. Eftersom inget giltigt anbud kvarstŒr kan inte upphandlingen rŠttas utan mŒste gšras om.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU)
Leif GŠverth lagman
MŒlet har handlagts av fšredraganden Carl Martin Gšlstam.
8

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www.domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket