Dok.Id 108074 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Onr 1,Ksnr 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2015-04-09 Meddelad i Växjö Mål nr 4436-14 KONKURRENSVERKET Aktbll Swedbank AB, 502017-7753 105 34 Stockholm MOTPART Landstinget i Kalmar län, 232100-0073 Box 601 391 26 Kalmar ÖVERKLAGAT BESLUT Landstingets i Kalmar beslut den 19 december 2014 SAKEN 09 måndag - fredag 08:00-16:00 2015 -04- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-14 I VÄXJÖ YRKANDEN M. M. Landstinget i Kalmar län har genomfört en upphandling av bank- och fi­ nanstjänster. Den 19 december 2014 avbröt landstinget upphandlingen. Som skäl för beslutet anfördes huvudsakligen följande. Förfrågningsun­ derlaget har efter anbudstidens utgång visat sig vara otydligt och motstri­ digt och i strid med de allmänna principerna i LOU. Det är därför sannolikt att leverantörer kommer att lida skada, eller i vart fall riskerar att lida skada. Otydligheterna i kravspecifikationen har medfört att inlämnade an­ bud inte är jämförbara på grund av olika tolkningar. I förfrågningsunderla­ get angavs att en officiell räntebas skulle användas som grund. Begreppet "officiell räntebas" används i fråga om så kallade referensräntor men kan även tolkas som att räntan är officiell om landstinget kan följa utveckling­ en regelbundet. Swedbank AB (Swedbank) begär överprövning av landstingets beslut om avbrytande av upphandling av bank- och finanstjänster. Landstinget yrkar att Swedbanks ansökan om överprövning ska avslås i sin helhet. Vadparterna anfört Swedbank För avbrytande av upphandling förutsätts sakligt godtagbara skäl. Vidare följer av rättspraxis att ett förfrågningsunderlag inte behöver vara optimalt utformat för att kunna godtas under förutsättning att gemenskapsrättsliga grundprinciper upprätthålls. Av kravspecifikation 5., "Checkräkningskredit och inlåning" framgår under 5.1 att landstinget har behov av en checkräk­ ningskredit om 600 mkr under hela avtalstiden. Förfrågningsunderlaget är i denna del inte otydligt eller motstridigt. Att landstingets utvärderingsmall konstruerats felaktigt utgör inte ett sakligt godtagbart skäl för landstinget 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-14 I VÄXJÖ att avbryta upphandlingen. Att räknefel förekommer i offentliga upphand­ lingar är inte ovanligt och kan, utan risk för juridiska konsekvenser, på ett enkelt och mindre ingripande sätt än vad som nu är fallet korrigeras. Enligt bankpraxis är det gängse skick och bruk att produkten checkräkningskredit konstrueras så att ränta ska betalas efter utnyttjandegraden. Om därutöver förbehåll görs för annan avgift, normalt benämnd kreditavgift eller kon­ traktsavgift är det också gängse att denna avgift tar sikte på bankens löfte att trygga en kunds likviditetsförsörjning under hela avtalstiden. - Av landstinget kravspecifikation punkt 5.1.3 framgår att leverantören ska an­ vända sig av en officiell räntebas som grund. Av branschpraxis följer att en officiell räntebas är tillgänglig för allmänheten och löpande kan avläsas på offentlig plats, t.ex. på bankernas externa hemsidor och i dags- och affärs­ media. Att förfrågningsunderlaget är otydligt tillbakavisas mot bakgrund av ovan nämnda redogörelse men också då det stått klart för vinnande an­ budsgivare. Den minst ingripande åtgärden för landstinget är att korrigera utvärderingen. Det går inte att i sak bemöta att potentiella leverantörer av­ stått från att lämna anbud. Förfrågningsunderlaget har dock varit tydligt för samtliga branschkunniga aktörer och avviker inte heller från sedvanlig ut­ formning av andra liknande upphandlingsunderlag. Därför får risken att konkurrensen inte uppehållits bedömas som ringa. Av kravspecifikation framgår klart och tydligt att landstinget har behov av en checkräkningskre­ dit under hela avtalstiden. Vidare framgår att landstinget självt gör skillnad mellan räntevillkor och kreditavgift. Det är inte korrekt att förfrågningsun­ derlaget ger utrymme för feltolkningar. Av kravspecifikationen framgår tydligt hur utvärdering ska ske. Det har således stått klart för samtliga an­ budsgivare hur respektive svar skulle värderas. Landstinget kan därför på ett enkelt och mindre ingripande sätt korrigera den formel i utvärderings­ modellen som beräknar kreditavgiften utan att det strider mot likabehand­ lingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Det finns inga otydligheter i det aktuella målet. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-14 I VÄXJÖ tolkat kraven på samma sätt, varför upphandlingen inte brister i transpa­ rens. Således saknas sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Landstinget Landstinget har avbrutit upphandlingen till följd av bristande transparens i förfrågningsunderlaget. Det möjliggör upprätthållande av likabehandlings­ principen och minimerar risken för att anbudsgivare eller potentiella an­ budsgivare lider eller riskerar att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU. Förfrågningsunderlagets utformning skulle ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU om landstinget inte avbru­ tit upphandlingen, då utvärdering inte kan genomföras så att samtliga leve­ rantörer behandlas lika. Det kan inte heller uteslutas att ytterligare anbuds­ givare skulle ha lämnat anbud om förfrågningsunderlaget varit utformat på ett tydligare och inte motstridigt sätt. Kravspecifikationen avseende check­ räkningskredit har tolkats på olika sätt av anbudsgivama, vilket indikerar att förfrågningsunderlaget inte varit optimalt utformat. Formuleringarna av punkt 5.1 och 5.1.1 i förfrågningsunderlaget har lett till att anbudsgivarna tolkat punkterna på olika sätt. Dels på så vis att landstinget har behov av en checkkredit på 600 miljoner kr som då belastas med eventuell kreditavgift oavsett utnyttjandegrad, dels att kreditnivån kan avtalas under avtalspe­ rioden, vilket medför en belastning med en eventuell kreditavgift som är beroende av utnyttjad kreditnivå. Att anbudsgivama har tolkat underlaget på olika sätt är en indikation på att förfrågningsunderlaget inte varit opti­ malt utformat. För att minimera att anbudsgivare lider eller riskerar att lida skada beslutade landstinget att avbryta upphandlingen. En upphandlande myndighet har ytterst begränsade möjligheter att korrigera ett förfråg­ ningsunderlag i efterhand. Den korrigering som Swedbank anser att lands­ tinget ska vidta torde medföra en väsentlig förändring av förfrågningsun­ derlaget, vilket inte är förenligt med LOU. Det kan inte heller uteslutas att potentiella anbudsgivare avstått från att lämna anbud på grund av otydlig­ heten. Om en sådan förändring vidtas i efterhand lider en potentiell an- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-14 I VÄXJÖ budsgivare skada eller riskerar att lida skada. För att en upphandlande myndighet ska upprätthålla transparensprincipen ska förfrågningsunderla­ get vara av en sådan omfattning och kvalitet att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt, vilket anbudsgivama inte gjort i förevarande fall. En upphandlande myndighet är skyldig att följa det som anges i förfrågningsunderlaget. Den uträkning som Swedbank anför gällande kreditavgift har sin grund i att landstinget korrigerar de otydligheter som föreligger i förfrågningsun­ derlaget. Sådan korrigering kan inte anses förenlig med LOU och kan följaktigen inte anses korrekt. I kravspecifikationen punkt 5.1.3 anges att "en officiell räntebas ska användas som grund", vilket ger utrymme för tolkning, då det inte finns någon klar definition av begreppet "officiell rän­ tebas". I dokument "Kravspecifikation, anbudspriser, checkräkning och tillgodohavande" anges att anbudsgivaren ska lämna information gällande räntebas. Det anges således inte att det explicit innebär att det ska vara en officiell räntebas. Angivelsen av räntebasen ligger till grund för utvärde­ ring och bidrar, samt påverkar, till val av leverantör. Otydligheten i för­ frågningsunderlaget har bidragit till att anbudsgivarna har tolkat detta på olika sätt och olika anbudssvar har således inkommit. Avbrytande på grund av otydligheter i förfrågningsunderlaget har tidigare ansetts utgöra sakliga skäl för avbrytande av upphandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är huruvida upphandlingens förfrågningsunderlag har inne­ hållit sådana otydligheter att det har förelegat sakliga skäl att avbryta upp­ handlingen. Otydligheterna avser enligt landstinget hur kreditavgift ska beräknas under pågående avtalsperiod, samt definitionen av "officiell rän­ tebas". 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-14 I VÄXJÖ Enligt rättspraxis får en upphandling avbrytas om det föreligger sakliga skäl för att avbryta densamma. Upphandlingen får vidare avbrytas efter att ett tilldelningsbeslut har meddelats och samtliga grunder för avbrytandet måste inte framgå av beslutet. Sakliga skäl kan bl.a. vara att förfrågnings­ underlaget är otydligt eller när det föreligger bristande konkurrens på grund av att det vid anbudsutvärderingen finns ett enda anbud att ta ställ­ ning till. Det saknas härvid betydelse om någon av anbudsgivarna har lidit skada i samband med avbrytandet av upphandlingen (ifr. RÅ 2008 ref. 35, Kammarrättens i Stockholm domar den 6 november 2008 i mål nr 4451-08 respektive den 16 november 2010 i mål nr 1103-10). Enligt transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU måste ett förfrågningsun­ derlag vara så utformat att det saknas utrymme för feltolkningar av det­ samma. Om olika rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgi­ vare kan tolka och dessutom tolkar ett visst kriterium i förfrågningsun­ derlaget på olika sätt måste förfrågningsunderlaget anses brista i transpa­ rens avseende vad som åsyftas med det aktuella kriteriet. Sådana brister påverkar det konkurrensuppsökande skedet och kan därför inte läkas på annat sätt än att upphandlingen görs om (ifr. Kammarrättens i Jönköping dom den 20 september 2010 i mål nr 1427-10). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av utredningen i målet framgår bl.a. att landstinget anser att de punkter i förfrågningsunderlaget (5.1 och 5.1.1) som reglerar belåningsgraden på checkkreditkontot och som ska vara avgörande för bedömningen av kost­ nad för kreditavgift sinsemellan är motstridiga och att detta lett till att landstinget fått anbud som inte är jämförbara. Såvitt har framkommit i må­ let har anbudsgivarna tolkat förfrågningsunderlagets punkter 5.1 och 5.1.1 på olika sätt. Punkterna är därför att anse som motstridiga sinsemellan på 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-14 I VÄXJÖ ett sådant sätt att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgi­ vare skulle tolka förfrågningsunderlaget på ett sätt som landstinget inte har avsett. Landstinget har vidare anfört att uttrycket "officiell räntebas" saknar defi­ nition, och att det därför kan ge upphov till tolkning. Swedbank har oemot­ sagt anfört att det av branschpraxis följer att officiell räntebas innebär att den är tillgänglig för allmänheten och löpande kan avläsas på bl.a. offentlig plats. Förvaltningsrätten finner att det är möjligt att tolka förfrågningsun­ derlagets punkt 5.1.3 på det sätt som landstinget har anfört. Detta innebär att förfrågningsunderlaget är behäftat med otydlighet, vilket visas av det faktum att parterna i målet är oense om hur begreppet "officiell räntebas" ska tolkas. Att bankernas branschpraxis anger att begreppet ska tolkas på ett visst sätt innebär inte att begreppet ska tolkas på detta sätt inom ramen för föreliggande upphandling. Den otydlighet som här är ifråga är av sådan art och omfattning att kraven i 1 kap. 9 § LOU har åsidosatts. Beslutet att avbryta upphandlingen var således sakligt grundat. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Per Hansson Föredragande: Robert Brisenstam /II}.);, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga -i Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv:ningstillstånd bör meddelas. förvaltningsrätten. www.domstol.se Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till