FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Sida 1 (11) Informationsbyggarna AB, 556859-1027 Barnarpsgatan 54 553 16 Jönköping MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö Avd 23 Aktb\l 2015 -04- 2 3 Mål nr 2528-15 ')r,{r -Ot:- .._.; IJ "1 Onr 1 KSnr Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET_ - Ombud: advokaten Johan Tollgerdt och juristen Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Informationsbyggarna AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 250418 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför en upphandling av ramavtal avseende CAD-tjänster. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 4 mars 2015 har Astacus AB tilldelats kon­ traktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Informationsbyggarna AB (lnformationsbyggarna) ansöker om över­ prövning av upphandlingen anför bl.a. följande. Krav på referenser Malmö stad har förkastat Informationsbyggarnas anbud då man ansåg att en av tre referenser inte uppfyllde ställda krav. Malmö stad godkände alltså två av referensprojekten men bemödade sig inte att kontakta Informations­ byggarna angående frågor om den tredje referensen. Den referens som förkastats gällde ett laserskanningsprojekt. Referenspro­ jektet har utförts av en samarbetspartner och underleverantör, vilket bola­ get hade kunnat förklara om Malmö stad kontaktat bolaget. Referensen var en slutkund som inte kände till bolagets personal i Jönköping men däremot känner kunden till personen som är ansvarig för laserskanning. Det står inte i förfrågningsunderlaget att underleverantörer inte får användas. Det är fullt normalt att ha en samarbetspartner för arbetsmoment av så speciell karaktär. Informationsbyggarna tar ansvar för informationen i slutleveran­ sen som är objektmodeller i AutoCAD Architecture 2012, inte ett lasers­ kannat punktmoln. En annan anbudsgivare har haft samma underleverantör som Informationsbyggarna och där har Malmö stad godkänt referensen. Sida 2 2528-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 2528-15 Informationsbyggarna har det referensprojekt som bäst stämmer överens med vad som. ska levereras i projektet. Dessutom är det storleksmässigt störst både vad gäller informationsinnehåll och ekonomi. Förkastande av ett anbud får inte ske lättvindigt. Anbudsgivaren ska först kontaktas för få möjlighet att ge en förklaring. Först om man inte får något tillfredställande svar kan anbudet förkastas. Onormalt lågt anbud Vidare har Informationsbyggarnas anbud förkastats på grund av onormalt lågt anbud. För att lämna ett rimligt pris för projektet som helhet behöver anbudsgivarna veta unge:far hur mycket uppmätning Malmö stad avser att beställa. Trots att flera frågeställare har försökt på svar på detta via Tend­ sign, har det inte gått att få någon uppskattning. Det är anmärkningsvärt att den upphandlande myndigheten inte känner till sitt byggnadsbestånd så pass att man kan ge en uppskattning. Vidare har Informationsbyggarna ställt en fråga angående om det finns något krav gällande relationen pri­ set/m2 vad gäller alternativ l och alternativ 2 under punkten AUB. 52. Malmö stad har uppgett att det inte finns något sådant krav. Informationsbyggarnas pris är inte orimligt lågt. Priset för alternativ 1 och 2 är kalkylerat och riskbedömt. Priset för konvertering i alternativ 1 har en avsevärt högre riskpremie än i motsvarande projekt. Detta för att kompen­ sera de "i förekommande fall" av uppmätningar som behövs. Begreppet "i förekommande fall" tolkas rimligen som att det antingen inte kommer att bli aktuellt alls eller att det kan förekomma i en liten mängd. Det är mot den bakgrunden bolaget har vägt kostnaderna för uppdraget. Det är vidare anmärkningsvärt att Malmö stad först förkastar Informat­ ionsbyggamas anbud på grund av brist i referensuppdragen. Sedan utvärde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 2528-15 ras Informationsbyggamas anbud och förkastas på grund av att bolaget lämnat ett onormalt lågt anbud. Utvärderingen skedde i själva verket i om­ vänd ordning. Först blev bolaget kontaktat på grund av priset och i detta läge var alltså referensen godkänd. Oväsentliga och orimliga krav Den mätmetod med laserskanning som efterfrågas har vidare inte någon koppling till det som ska levereras i projektet. Formatet som ska levereras enligt anvisningarna i förfrågningsunderlaget kan inte hantera information­ en som produceras i laserskanning. Det framgår inte heller vilken typ av laserskanning det gäller eller vilka krav som finns på skanningen. Laserskanning är en av många mättekniker och kan användas då det inte finns något annat ritningsunderlag att utgå ifrån. I nu aktuell upphandling rör det sig om en förvaltare av offentliga lokaler där det alltid finns utrym­ ningsplaner, bygglovsritningar etc. Vidare är metoden onödigt dyr i förhål­ lande till syftet. Produkten från en laserskanning kan inte användas som objektmodell i verksamheten. Punktmolnet, innehållande miljontals mät­ punkter, behöver alltså ändå ritas om till objektmodeller. Otydligt förfi·ågningsunderlag I förfrågningsunderlaget går det inte att utläsa förhållandet mellan alterna­ tiv 1 och 2, vilket gör det synnerligen svårt att uppskatta ett pris. För upp­ mätningen anger Malmö stad att laserskanning ska ske i förekommande fall. Trots detta vaga begrepp viktar Malmö stad alternativ 1 och 2 lika stort i sin utvärderingsformel. Flera anbudsgivare har via frågor och svar försökt få svar på hur stor del av byggnaderna som behöver laserskannas. Malmö stad vägrar svara på frågan. Detta trots att man har god ordning på FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 2528-15 sina fastigheter och bör kunna ge en uppskattning. Det har inte heller gått att få ut ritningsunderlag för att kunna göra en egen bedömning. Antaget anbud uppfyller inte krav på referenser Det antagna anbudet har inte någon referens gällande det som Malmö stad efterfrågar i slutleveransen. I förfrågningsunderlaget anges att CAD-filer i projekten och vid framställandet av relationshandlingar ska levereras i eller vara 1 00 procent kompatibla med Autodesk OMF-format 20 1 2, AutoCAD Architecture och AutoCAD MEP-format med svensk formatering. Den antagna leverantören har i sina referenser angett en inkompatibel pro­ gramvara, Revit, samt 3D dwg som inte är samma sak som en AutoCAD Architecture objektmodell i OMF-format. Det antagna anbudet har vidare angett ett referensprojekt som Malmö stad har beställt 20 1 4. Referensper­ sonen arbetar inom samma organisation och därmed är referensen jävig och bör strykas. Informationsbyggarna har lidit skada då dess anbud förkastats trots att bo­ laget lämnat godtagbara förklaringar till den upphandlande myndigheten. Vidare har bolagets anbud varit det mest fördelaktiga anbudet. Malmö stad bestrider bifall till Informationsbyggarnas ansökan om över­ prövning och anför bl.a. följande. Förfrägningsunderlaget Upphandlingen avser ramavtal för CAD-tjänster med uppritning av 3d­ modeller. Av förfrågningsunderlaget framgår att uppritningen kan komma att baseras på befintligt underlag eller efter laserskanning/mätning på plats. Malmö stad har inte på förhand närmare kunnat precisera hur stor andel FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 2528-15 avrop som kommer att avse det ena respektive det andra alternativet. Malmö stad har därför begärt ett kvadratmeterpris för respektive alternativ. Malmö stad har vidare angett att det rör sig om uppritning av ytor som om­ fattar cirka 600 000 kvadratmeter men att någon omfattning inte kan garan­ teras. Malmö stad har inte någon kunskap om den faktiska fördelningen mellan alternativen och har inte heller haft någon möjlighet att låta an­ budsgivarna ta del av något material för att göra en egen bedömning. Det finns inte något sådant material sammanställt. Det kan vidare konstateras att Malmö stad bedömt att uppritning med la­ serskanning kan förekomma, vilket framgår av förfrågningsunderlaget. Det är inte korrekt, som bolaget uppgett, att det alltid finns något ritningsun­ derlag att utgå ifrån. Vidare finns det inget som hindrar att Malmö stad avropar laserskanning på plats även om det i och för sig skulle finnas något mer eller mindre omfattande underlag att utgå från. Det av Malmö stad uppställda kravet på att anbudsgivare ska ha erfarenhet av laserskanning är således proportionerligt och även i övrigt förenligt med LOU. Onormalt lågt anbud När Malmö stad inledde anbudsprövningen av inkomna anbud kunde kon­ stateras att bolaget lämriat mycket låga kvadratmeterpriser avseende upp­ ritning av 3d-modell inkluderat mätning/laserskanning på plats. Bolagets anbud för alternativ 2 (uppritning av 3d-objektsmodell inkluderat mät­ ning/laserskanning på plats) är 2,37 kr. Det noteras att bolaget lämnat samma pris för alternativ 1 (uppritning 3d-objektsmodell baserat på befint­ ligt underlag). Det av bolaget lämnade priset för alternativ 2 understiger kraftig Malmö stads förväntansbild. Därutöver reagerade Malmö stad på att samma pris angivits för de båda alternativen eftersom alternativ 2 är betydligt mer ar- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 2528-15 betskrävande. Det kan härvid noteras att det anbud som hade näst lägst kvadratmeterpris, Astacus, lämnat ett pris för alternativ 1 på 2,70 kr och ett pris på alternativ 2 på 17 kr. Mot bakgrund av ovanstående konstaterar Malmö stad att det av bolaget lämnade priset är onormalt lågt. För att inte förlora tid i anbudsprövningen beslutade Malmö stad att, i enlighet med 12 kap. 3 § LOU, ställa en fråga till bolaget avseende det låga priset, oaktat att man vid detta tillfälle inte hade genomfört leverantörskvalificeringen och anbudsprövningen i övrigt. Bolaget lämnade inte något tillfredställande svar och informerades om att anbudet skulle komma att förkastas. Referenser Som framgår av förfrågningsunderlaget under AUB 5 1 , punkten 3.2, har anbudsgivarna haft att lämna tre referensprojekt. Malmö stad har vid an­ budsprövningen i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget kontaktat kontaktpersonerna för respektive referensprojekt för att verifiera att referensprojekten utförts av anbudsgivarna på angivet sätt. Vid kontakt med en av de av bolaget angivna kontaktpersonerna har kontakpersonen uppgett att man inte känner till b olaget och att bolaget inte utfört något arbete inom ramen för det åberopade referensprojektet. Det är i och för sig korrekt att en leverantör har rätt att använda underleve­ rantörer och även i övrigt har rätt att åberopa annat företags kapacitet, bland annat för att styrka krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. För att åberopa annat företags kapacitet följer emellertid av 1 1 kap. 12 § LOU att anbudsgivaren till sitt anbud ska ge in ett intyg eller annan verifikation till styrkande av att anbudsgivaren kommer att förfoga över den aktuella kapaciteten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 8 2528-15 Bolaget har inte angett att man kommer att anlita underleverantörer och m a n h ar i n t e h e l l e r a n g e t t a t t d e t a k t u e l l a r e f e r e n s p r oj e k t e t u t fö r s a v u n d e r ­ leverantörer. Det finns ingen information i anbudet som anger att annans kapacitet åberopas och man har inte bifogat något intyg eller annan verifi­ kation som styrker att man förfogar över annans kapacitet. Det är ostridigt att det aktuella referensproj ektet inte har utförts av b olaget och att bolaget inte heller på annat sätt visat att det utförts av ett företag vars kapacitet bolaget förfogar över. Malmö stad har således rätteligen beslutat att för­ kasta bolagets anbud. Det kan därutöver noteras att en upphandlande myndighet i och för sig har möjlighet att låta en anbudsgivare förtydliga eller komplettera sitt anbud om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det ska dock noteras att en upphandlande myndighet inte har någon skyl­ dighet att låta en anbudsgivare förtydliga sitt anbud. En upphandlande myndighet har inte heller någon skyldighet att kontakta en anbudsgivare för att låta anbudsgivaren förklara sig innan ett förkastande sker. Det är dessutom Malmö stads uppfattning att en komplettering med ett intyg från den aktuella underleverantören inte hade varit förenlig med LOU. Antaget anbud Det är inte korrekt att Malmö stad skulle vara förhindrad att godkänna ett referensprojekt som utförts för Malmö stad. Det finns ingenting som hind­ rar att uppdrag som utförts för den upphandlande myndigheten lämnas som referensprojekt. Bolaget har vidare anfört att de av Astacus lämnade referenserna inte styr­ ker att Astacus har erfarenhet av AutoCAD Architecture. Av kravet på referensprojekt framgår emellertid endast att det ska vara fråga om "rele­ vanta uppdrag" som utförts de senaste tre åren samt att de ska omfatta både FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 9 2528- 1 5 uppritning och laserskanning. Det har således inte uppställts något krav på att referensprojekten ska vara utförda med en viss programvara eller mot­ svarande. Malmö stad har därför varit förhindrad att ens pröva referenspro­ jektet utifrån detta. För att en leverantör ska kunna vinna framgång med en ansökan om över­ prövning krävs att leverantören visat att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av den upphandlande myndighetens förfarande. Malmö stads förfarande har inte medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 6 kap. 4 och 6 § § LOU kan rätten pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning . 1 Förvaltningsrättens bedömning Kvalificeringskrav En av huvudprinciperna i LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget inte ska beaktas vid utvärde­ ringen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara upp­ fyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. I förfrågningsunderlaget under AUB 51, punkten 3.2, Referensuppdrag anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska styrka sin kapacitet genom att till anbudet bifoga en förteck­ ning över tre utförda relevanta uppdrag. Referensprojekten skall vara utförda un­ der de senaste tre (3) åren. I punkten anges vidare att Stadsfastigheter kan komma att kontakta upp­ givna beställare för att kontrollera att uppdragen utförts på ett tillfredstäl­ lande sätt. Skulle det framkomma att uppdragen inte utförts på ett tillfred­ ställande sätt kommer anbudet att förkastas. Det är ostridigt i målet att ett av de angivna referensuppdragen inte har utförts av lnformationsbyggarna utan att uppdraget utförts av en underleve­ rantör till bolaget. Informationsbyggarna har vidare gjort gällande att Malmö stad borde ha gett bolaget möj lighet att lämna en förklaring avse­ endereferensuppdragetinnananbudetförkastades. MedanledningavIn­ formationsbyggarnas invändning om Malmö stads underlåtenhet att begära in förklaring avseende den aktuella referensen, konstaterar förvaltningsrät­ ten att en upphandlande myndighet visserligen har möjligheter enligt 9 kap. 8 § LOU att inhämta kompletteringar och förtydliganden från en an­ budsgivare. Bestämmelsen bygger därtill på att så sker utan risk för bl.a. särbehandling. Emellertid föreligger det inte någon skyldighet för den upp- Sida 10 2528-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I Sida 1 1 2528- 1 5 handlande myndigheten att göra detta. Malmö stad har således enligt för­ valtningsrättens bedömning haft fog för att diskvalificera anbudet från In­ formationsbyggarna. Informationsbyggarna har vidare gjort gällande att bolagets anbud inte är onormalt lågt och att det därmed har saknats fog för att förkasta anbudet på den grunden. Vidare görs gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens i den del som avser prissättning och att kravet på laserskanning är oproportionerligt. Informationsbyggarna har dessutom gjort gällande att det vi1mande anbudet brister i kravuppfyllnad gällande referenser. Redan på den grund att Informationsbyggarna inte uppfyllt skallkrav avseende referenser finner förvaltningsrätten att bolaget inte visat att det lidit skada till följd av eventuella brister i förfrågningsunderlaget, att bolagets anbud felaktigt förkastats som onormalt lågt eller på grund av eventuella brister i det vinnande anbudet. Det saknas därför anledning för förvaltningsrätten att ta ställning till vad Informationsbyggarna anfört i denna del. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att grund för ingripande en­ ligt LOU saknas och ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB LOU) Chac<2-e....L w� 'Madeleine Westberg / Målet har föredragits av Marita Ekdahl. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dockskickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet komtner att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton ellet nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändtingen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om ptövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut hat löpt ut. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtalslutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. B ehöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktighete11 av det slut som förvaltn.i.ngsrättell har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller detannars fin11s syruierliga skälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt franigår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.dornstol.se