FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2339-10 Sida 1 (6) I VÄXJÖ 2010-06-08 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Fabriksboden M Katzman AB, 556106-3628 Fisktorget 1 371 36 Karlskrona MOTPARTER 1. Karlskrona kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona 2. Karlskrona Stuveri AB, 556006-4254 3. Räddningstjänsten Östra Blekinge, 222000-1255 Ombud för 2-3: Karlskrona kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona SAKEN Överprövningen enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Fabriksboden M Katzmans ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrätten förordnar att det interimistiska beslutet av den 12 maj 2010 upphör att gälla. Dok.Id 6721 Postadress Box42 3.51 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2339-10 I VÄXJÖ BAKGRUND Karlskrona kommun, Karlskrona Stuveri AB och Räddningstjänsten Östra Blekinge (nedan kommunen) har i samverkan genomfört en upphandling avseende skyddsarbetskläder. Samordning har skett genom Karlskrona kommun. Enligt tilldelningsbeslut den 3 maj 2010 har de upphandlande myndigheterna beslutat att anta anbud från Björnkläder AB. Förvaltningsrätten har den 12 maj 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att rätten beslutar något annat. YRKANDEN Fabriksboden M Katzman AB (Fabriksboden) ansöker om överprövning av kommunens upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Fa­ briksboden anför i huvudsak följande. Endast ett av totalt nio anbud deltar i den slutliga utvärderingen. Genom att endast ett anbud utvärderas har nå­ gon konkurrensutsättning inte uppnåtts. Det förefaller som förfrågningsun­ derlaget är alltför komplicerat och krångligt utformat. Som skäl till att sex anbud inte utvärderas anges att redovisade skall-krav inte uppfylls. I samt­ liga fall beror detta på att någon enstaka offererad produkt inte bedömts som likvärdig. De av Fabriksboden offererade produkterna är likvärdiga eller bättre än de efterfrågade. Det beräkningsunderlag efter vilken utvär­ deringen ska ske är svårbegriplig och näst intill omöjlig för anbudsgivarna att förstå och kontrollera. De anser att gram per m2 är ett förlegat begrepp. Fabriksboden har i sitt anbud avseende position 11 ej offererat någon pro­ dukt enligt skallkrav 27. Eftersom den efterfrågade produkten inte längre existerar och ingen likvärdig produkt finns på marknaden har de inte kun­ nat offerera den efterfrågade positionen. Upphandlingen strider mot 1 kap 9 § LOU om affärsmässighet då den upphandlande enheten inte tillsett att denna skett på lika villkor och inte har främjat konkurrensen för att bästa 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2339-10 I VÄXJÖ anbud ska antas. Presentationen av utvärderingen uppvisar stora brister. EN-certifiering innebär att ett testinstitut intygar att en viss produkt uppfyl­ ler vissa ställda minimikrav. Att ställa EN-certifiering som krav för att köpa skyddshandskar som bevisligen är gjorda i liknande material och på samma sätt som certifierade är ett försök att utestänga mindre leverantörer från att kunna konkurrera. Kommunen bestrider ansökan och anför följande. Kommunen har ställt krav på EN-standard som kvalitetsmått av efterfrågade produkter. Kom­ munen anser att detta är ett relevant krav. Kravet om gram per m2 är veder­ taget. Samtliga leverantörer återger det i produktkatalogen. Antalet frågor är inte onormalt och berör relevanta frågor. Kommunen hävdar att upp­ handlingen uppfyller kraven i 1 kap 9 § LOU då alla har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Förfrågningsunderlaget är tydligt utformat och alla anbudsgivare har haft samma förutsättningar. Marknaden er\:)juder motsvarande produkt avseende position 11. Samtliga övriga an­ budsgivare har offererat en sådan likvärdig produkt. UTREDNINGEN Av anbudsinbjudan framgår att upphandlingen kommer att ske som en öp­ pen upphandling. I kommunens förfrågningsunderlag anges under punkt 3.4 att för att leve­ rantören ska kvalificeras krävs att samtliga ställda skall-krav är uppfyllda. Av punkt 3.5 framgår att de anbud som kvalificerat sig till utvärderingen utvärderas. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas med hänsyn till angivna kriterier. Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt som skall-krav 27, att i bilaga 4 till förfrågningsunderlaget, Varukorg, tydligt ange all efterfrågad information. Position 11 i bilagan avser "Mid­ jebyxa Typ Fristad PLU-284 eller likvärdig. EN 471 klass 2". 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2339-10 I VÄXJÖ TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på gnmdval av vad sökanden har framfö1t i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Kommunen har i det aktuella skall-kravet i förfrågningsunderlaget hänvisat till olika positioner och där till en viss vara eller likvärdig. Det måste vara 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2339-10 IVÄXJÖ den upphandlande myndigheten förbehållet att själv bestämma kraven för den upphandlande varan. Flera leverantörer kan erbjuda efterfrågad lösning och kravet kan därför inte ses som oproportionerligt. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att det aktuella skall-kravet inte utformats i strid mot 1 kap 9. § LOU eller annan bestämmelse i lagen. En upphandlande myndighet bestämmer vad som ska upphandlas. Vid be­ skrivningen av varan för upphandlingen kan den upphandlande myndighe­ ten vara mer eller mindre specifik i sina uppgifter. Fabriksboden har inte offererat någon produkt för position 11. Fabriksboden har genom att inte lämna uppgifter för alla positioner i bilaga 4 inte uppfyllt ett i förfråg­ ningsunderlaget ställt skall-krav. Genom att Fabriksboden inte uppfyllt ett i förfrågningsunderlaget ställt skall-krav har kommunen haft fog för sitt be­ slut att inte utvärdera Fabriksbodens anbud. Förfrågningsunderlaget får anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad kommunerna tillmäter betydelse vid upphandlingen och därigenom även skapa sig en bild av möj­ ligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Av utredningen i målet kan inte utläsas annat än att utvärderingen har gjorts inom ramen för för­ frågningsunderlaget. Det är inte visat annat än att utvärderingen har skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten finner således att de omständigheter Fabriksboden åbe­ ropat inte medför att kommunen har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. Eftersom Förvaltningsrätten har avgjort målet slutligt, upphör Förvalt­ ningsrättens interimistiska beslut att gälla. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2339-10 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld) Förvaltningsrätten anmärker att en ny tiodagarsfrist enligt 16 kap 1 § tredje stycket 2. LOU börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett överklagande av den­ na dom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras an prövningstilistånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. CC0 0N Cl ...___ 0....,> Cl °' www.domstol.se