FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I VÄXJÖ 2017-11-30
Mål nr 3669-17
 SÖKANDE
Hansa Byggservice AB, 556760-8319 Engelska vägen 10
393 56 Kalmar
Ombud: Advokat Göran Johansson GoJo Advokatbyrå AB Västerstigen 11 B
163 52 Spånga
MOTPART
I. Mörbylånga Bostads AB, 556528-7629
1 KONKURRENSVERJ<ET
2. Mörbylånga Fastighets AB, 556186-5667 Köpmangatan 32
386 50 Mörbylånga
3. Mörbylånga kommun 386 80 Mörbylånga
Aktbil
Meddelad i Växjö
 Ombud för 1-3: Kalmar kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen
Box 922
391 29 Kalmar
Ombud: Advokat Henrik Seeliger Biträdande jurist Hanna Lundqvist Advokatfirman Lindahl KB
Box 11911
404 39 Göteborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
2.,.,
...,/ ·-i
�, a �-.._,.; :
i.
Avd
Dnr
KSnr
.r
,., �..
 Dok.Id 166275
Postadress
Box42
351 03 Växjö
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon Telefax
0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se ·www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
  
2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3669-17
I VÄXJÖ
BAKGRUND
Kalmar kommun (kommunen) genomförde som ombud för Mörbylånga Bostads AB, Mörbylånga Fastighets AB och Mörbylånga kommun en upp­ handling av ramavtal avseende byggtjänster, ärendebetäckning 2017-08, uppdelat på tio anbudsområden som utvärderas och tilldelas för sig. Upp­ handlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut avseende samtliga anbudsområden den 31 au­ gusti 2017. Avseende delområde 1 Bygg inkom tre anbud och samtliga kva­ lificerade sig för utvärdering. NCC Sverige AB (NCC) rangordnades som nummer 1, Hans Byggservice (Hansa) som nummer 2 och Skanska Direkt AB (Skanska) som nummer 3. I beslut den 6 september 2017 återkallade kommunen tilldelningsbeslutet avseende delområde 1 Bygg och den 14 sep­ tember 2017 beslutade kommunen att upphandlingen skulle avbrytas. Hansa har ansökt om överprövning av kommunens beslut att avbryta upphandling­ en.
YRKANDEN
Hansa yrkar att förvaltningsrätten upphäver avbrytandebeslutet. Hansa yr­ kar även att förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att kommunen ska fortsätta upphandlingen med förnyad anbudsutvärdering varvid Hansas anbud inte ska förkastas på den i avbrytandebeslutet angivna grunden.
Kommunen bestrider yrkandena.
VAD PARTERNA ANFÖR
Hansa anför bl.a. följande. Kommunen har diskvalificerat sig själv från att åberopa bristande konkurrens som skäl för avbrytande. Hansa delar uppfatt-

3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3669-17
I VÄXJÖ
ningen att kommunen får avbryta en upphandling om det föreligger sakliga skäl och att den omständigheten att endast ett giltigt anbud återstår i praxis har ansetts utgöra ett sakligt godtagbart skäl för avbrytande. Emellertid framgår det av EU-domstolens dom i mål C-92/00 HI att beslutet att avbryta en upphandling ska ske med beaktande av om beslutet var förenligt med samtliga grundläggande upphandlingsrättsliga principer. Motsvarande fram­ går av EU-domstolens dom i mål C-244/02 Kauppatalo Hansel, där domsto­ len konstaterade att den upphandlande myndigheten i den aktuella situation­ en kunde avbryta upphandlingen, under förutsättning att de grundläggande unionsrättsliga principerna, så som likabehandlingsprincipen, iakttas. Även HFD har påpekat att ett avbrytandebeslut måste följa de grundläggande reg­ lerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet, RÅ 2009 ref 43. Kommunen har i detta fall fullföljt upphandlingen på tre anbudsområden, trots att det endast fanns
en anbudsgivare på dessa områden. Kommunen har således valt att teckna ramavtal trots att det förelåg bristande konkurrens. Att kommunen mot den bakgrunden väljer att åberopa bristande konkurrens som ett skäl för avbry­ tande avseende delområde 1, Bygg är stötande. Det kan inte heller anses förenligt med den grundläggande principen om likabehandling.
Kommunen har felaktigt förkastat Hansas anbud. Hansa delar inte kommu­ nens uppfattning att bolaget inte uppfyllt det aktuella kravet i punkt 1.1.16. Hansa har bett kommunen att förtydliga vari bristen i presentationen består men kommunen har inte tillmötesgått begäran. Bristen blir än svårare att förstå vid en jämförelse med presentationer som getts in av övriga anbuds­ givare i upphandlingen för att uppfylla kravet i punkt 1.1.16. Kommunen har godtagit samtliga dessa företagspresentationer och ansett dem uppfylla kravet i punkt 1.1.16. Likabehandlingsprincipen kräver att även Hansas pre­ sentation godkänns. I rättspraxis har en mycket rudimentär beskrivning av organisationen godtagits såvitt avser ett liknande krav som det som uppställs i 1.1.16, se Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 oktober 2016 i mål nr

4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3669-17
I VÄXJÖ
2225-16. Kammarrätten i Stockholm fann i sin dom den 18 juni 2015 i mål nr 1521-15 att en allmänt hållen företagspresentation fick godtas då den upphandlande myndigheten inte hade uppställt några ska-krav avseende anbudsgivarens storlek, antal anställda eller organisationsform. På samma sätt ska kraven i 1.1.16 tillämpas. Eftersom Hansa uppfyller det aktuella kravet och samtliga övriga krav i upphandlingen finns två giltiga anbud i upphandlingen. Därmed föreligger ingen situation av bristande konkurrens. Kommunen har därmed inte något sakligt skäl att avbryta upphandlingen.
Hansa har på grund av kommunens agerande lidit, eller riskerar att lida skada. Sedan kommunen förkastat NCC:s anbud på anbudsområde bygg 1 låg Hansas anbud bäst till prismässigt för att rangordnas som etta. Kommu­ nens felaktiga beslut att avbryta upphandlingen gör därmed att Hansa drab­ bas av en direkt skada.
Kommunen anför bl.a. följande. Det föreligger sakligt godtagbara skäl för kommunen att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens. Kommunen har rätteligen förkastat Hansas anbud då detta är behäftat med brister. Hansa har inte lidit, eller riskerat att lida någon skada eftersom kommunen rätteligen förkastat deras anbud. Upphandlingen har genomförts med ett upphandlingsdokument uppdelat i tio olika anbudsområden. Det är endast del 1 Bygg som är föremål för överprövning i detta mål. Efter tilldel­ ningsbeslutet var fattat kontaktade Hansa kommunen och gjorde gällande att NCC:s anbud var behäftat med brister. Kommunen återkallade därför beslu­ tet och gjorde en förnyad genomgång även avseende övriga anbud. Vid denna genomgång kunde konstateras att även Hansas anbud var behäftat med brister som rätteligen skulle medföra att även företagets anbud skulle förkastas. Kommunen konstaterade att det då endast fanns ett kvalificerat anbud kvar inom anbudsområdet. Kommunen beslutade då att avbryta upp­ handlingen på grund av bristande konkurrens. Någon förnyad genomgång av anbuden i upphandlingen avseende övriga anbudsområden gjordes inte

5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3669-17
I VÄXJÖ
då inga synpunkter har framförts avseende dessa upphandlingar. En upp­ handlande myndighet är inte skyldig att fullfölja en påbörjad upphandling. Beslut om att avbryta en upphandling är inte förbehållet undantagssituation­ er eller då det finns tungt vägande skäl. Så länge skälen är sakligt grundade behöver de alltså inte ens vara tungt vägande. I aktuellt ärende kvarstår end­ ast Skanskas anbud vilket enligt rättspraxis utgör sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. Den omständigheten att det föreligger bristande konkurrens medför inte skyldighet att avbryta upphandlingen utan endast en möjlighet. De olika anbudsområdena utgör separata upphandlingar där ut­ värdering sker och ramavtal tecknas för respektive område för sig. Hur
kommunen agerat i de övriga upphandlingarna är därför inte relevant för detta mål.
Hansas anbud har rätteligen förkastats då hur företaget avser att organisera den beskrivna personalstyrkan för att utföra arbeten enligt det aktuella ram­ avtalet saknas. Hansa har därför inte lidit någon skada.
Hansa har genmält och tillägger bl.a. följande. Det rör sig om en upphand­ ling med flera anbudsområden. Oavsett kommunens intentioner har ageran­ det under alla förhållanden blivit en mycket tydlig och oemotsäglig brist på likabehandling av anbudsgivama. Kommunens blanka påstående om att det finns behov av tre ramavtalsleverantörer på delområde Bygg ska noteras att detta inte återspeglas i upphandlingsdokumentet. Kommunen gjorde klart att avtal ska tecknas med en eller flera leverantörer på delområde Bygg. Om det varit så att kommunen hade absolut behov av att teckna ramavtal med tre leverantörer på just delområde Bygg hade det varit naturligt att ange det i upphandlingsdokumentet. Kommunen har tecknat avtal med så många som det kommit in anbud från på respektive delområde. NCC har lämnat in ett gemensamt anbud i tre av upphandlingens delar, nämligen bygg, takarbeten och markarbeten. Kommunen borde ha förkastat NCC:s anbud även inom
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3669-17 I VÄXJÖ
övriga delar av upphandlingen. Genom att inte göra det har man gynnat NCC och missgynnat Hansa på ett otillbörligt sätt.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Enligt rättspraxis får en upphandling avbrytas om det föreligger sakliga god­ tagbara skäl för att avbryta densamma. Ett beslut om avbrytande av en upp­ handling ska ske med iakttagande av de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna inom offentlig upphandling så som stadgas i 4 kap. 1 § LOU.
Enligt 4 kap. 13 § LOU får en upphandlande myndighet besluta att ett kon­ trakt ska tilldelas i separata delar. Myndigheten får då också fastställa stor­ leken på och föremålet för dessa delar.
Av förarbeten till bestämmelsen (prop. 2015/16:195 s 452) framgår att av­ sikten med direktivtens bestämmelser synes vara att de separata delar som blir resultatet av en uppdelning var för sig ska betraktas och behandlas som självständiga kontrakt inom ramen för en upphandling. Det medger att en
6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3669-17 I VÄXJÖ
upphandling får anpassas med hänsyn till förutsättningar i varje enskild si­ tuation.
Förvaltningsrättens bedömning
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (seRÅ 2009 ref. 69).
Hansa har klandrat avbrytandebeslutet gällande upphandlingen "Byggtjäns­ ter i Mörbylånga, del 1 Bygg. Av utredningen i målet framgår att tilldel­ ningsbeslutet återkallades med anledning av att Hansa kontaktat kommunen och påtalat brister i NCC:s anbud. Kommunen genomförde då en ny ge­ nomgång av alla tre anbuden och kom fram till att både Hansas och NCC:s anbud var behäftade med sådana fel att de skulle förkastas. Det innebar att endast ett anbud kvarstod. Den omständigheten att det enbart finns ett giltigt anbud kvar utgör bristande konkurrens och är enligt praxis ett sakligt god­ tagbart skäl för att avbryta en upphandling QmfRÅ 2008 ref 35).
Hansa har anfört att kommunen inte kan åberopa bristande konkurrens ef­ tersom kommunen i andra delar av upphandlingen tecknat avtal med endast en leverantör och hanteringen därför bryter mot likabehandlingsprincipen. Vid kontrakt som tilldelas i separata delar ska varje del prövas och utvärde­ ras särskilt. Att kommunen vid ett annat delkontrakt, vilket är att anse som en annan situation, agerat på att annat sätt strider inte mot likabehandlings­ principen.
Hansa har anfört att kommunen inte borde ha förkastat Hansas anbud ef­ tersom Hansa har uppfyllt kravet i förfrågningsunderlagets punkt 1.1.16. som stadgar följande;
7

8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3669-17
I VÄXJÖ
1.1.16 Beskrivning av företagets resurser m.m.
Leverantören ska till anbudet bifoga en enklare företagsbeskrivning innehållande uppgifter om företaget, dess affärside, verksamhet och organisation, etablering, samarbetspartner och resurser. Beskrivningen ska också innehålla uppgifter om leverantörens personalstyrka och hur leverantören planerar att organisera denna för att kunna utföra uppdraget enligt ramavtalet inom efterfrågad kommun som kommer att omfattas av det aktuella ramavtalet.
Hansa menar att det framgår av företagspresentationen att samtlig personal kommer att stå till förfogande för det fall Hansa tilldelas ramavtal i upp­ handlingen och att Hansa på det sättet uppfyller kravet i förfrågningsun­ derlagets punkt 1.1.16. Förvaltningsrätten konstaterar att det i Hansas anbud finns beskrivet vilken sammanlagd personalstyrka som Hansa förfogar över. Det finns dock inte beskrivet i Hansas anbud hur bolaget planerar att organi­ sera sin personalstyrka för att kunna utföra uppdraget. Då det var ett ska­ krav i förfrågningsunderlaget har kommunen haft rätt att förkasta Hansas anbud. Med anledning av att kommunen hade rätt att förkasta Hansas anbud fanns enbart ett anbud kvar, vilket innebar att det fanns sakliga skäl för kommunen att avbryta upphandlingen.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Hansa inte förmått göra sannolikt att Kommunen agerat i strid med någon bestämmelse i LOU eller någon upphandlingsrättslig princip, varför ansökan ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 l 09/1D-LOU) Kristina Jonsson
rådman
Föredragande: Sofie Bäckström

{E
SVERIGES DOMSTOLAR
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i
Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
Bilaga. 'I
    www.domstol.se
4.

5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007:1092) om upphandling inom lagen (2011:1029) om upphandling på
•
försvars- och säkerhetsområdet,
•
koncessioner,
lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­
•
ling, eller
•
försörjningssektorerna
lagen (2016:1146) om upphandling inom
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man
överklagar kan ni vända er till förvaltnings- rätten.
�g
 {
·;
J �
\v,v,v.domstol.se