FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINK ÖP ING 2015-09-25 Meddelad i Linköping SÖKANDE Videvox Kinoförsäljning AB Box 6093 192 06 Sollentuna MOTPAR T Västerviks Bostad AB Fastighetsförvaltningen Box 502 593 25 Västervik Ombud: advokaterna Maria Lidbom och Claes Svegfors Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Skeppsbron 2 211 20 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRV ALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan och avvisar yrkandet om skadestånd. Målm 5161-15 1 ZDl� -09- 2 5 Dnr Avd KSnr Aktbil Dok.Id 222645 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5161-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerviks Bostads AB (VBAB) genomför upphandlingen Digitalisering av Bio Bryggaren 23 Västerviks kommun. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt LOU där det anbud som har lägst pris ska antas (AFB.53). VBAB beslutade genom tilldelningsbeslut den 7 juli 2015 att tilldela Videvox Kinoförsäljning Aktiebolag (Videvox) kontraktet. Austman Consulting AB ansökte om överprövning av upphandlingen. VBAB beslutade den 17 juli 2015 att återkalla tilldelningsbeslutet och meddela ett nytt tilldelningsbeslut enligt vilket Austman Consulting AB tilldelades kontraktet. Videvox ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att det nya tilldelningsbeslutet ska upphävas samt yrkar skadestånd. VBAB yrkar att bolagets ansökan ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Videvox Syftet med de till anbudet bifogade bilagorna var att påvisa vikten av att rätt produkter av tillräcklig kvalitet kommer att ingå i leveransen för att garantera kvaliteten på bild och ljud på ett sätt som motsvarar filmägarnas högt ställda krav på filmvisningen. Bifogade villkor går endast in där de är bättre än de som är angivna i upphandlingsunderlaget. De innebär ingen reservation mot skallkraven. Det garanteras att samtliga ställda krav enligt specifikationen är uppfyllda i sammanställningen av anbudet. Alla bilagor till tidigare lämnat anbud återkallas. Högtalarna klarar utan problem skallkravet. I av Videvox bifogad specifi­ kation anges högtalarnas frekvensomfång till 32 Hz-200 Hz (+/-3dB). De 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 1 6 1 - 1 5 I LINKÖPING offererade högtalarna avviker inte från upphandlingens skallkrav. Specifi­ kationen innebär endast att den absolut högsta kvaliteten för ljudet är inom specifikationens frekvensområde. De offererade högtalarna uppfyller utan problem skallkravet avseende fre­ kvensnivå vid normalt ljudtryck. Tillsammans med offererad och nödvän­ dig ljudprocessor, som är en del av ljudsystemet, uppfyller högtalarna skallkravet även vid ljudtryck som kraftigt avviker från normalt ljudtryck. För att visa att offererade högtalare utan problem uppfyller nedre gräns i frekvensomfånget på 30 respektive 60 Hz åberopas specifikation respek­ tive ljudkurva som visar att högtalarna klarar skallkravets frekvensomfång. Enligt fysikens lagar avseende ljudkurvans frekvensnivå utgår varje separat beräkning av frekvensnivån utifrån ett specifikt angivet ljudtryck. När ljud­ trycket inte är specificerat i upphandlingsunderlaget är VBAB:s uppfatt­ ning felaktig. VBAB har inte haft tillräcklig kunskap om biografdrift för att ställa rätt krav i upphandlingsunderlaget. För att en biografinstallation ska uppfylla de krav som filmägarna och publiken ställer på utrustningen krävs att ut­ rustningen uppfyller både DCI-och SMPTE-normerna. SMPTE-normen finns inte ens med som ett krav. I och med att skallkraven inte är rätt ställda är det inte säkerställt att resultatet blir en biograf i dess rätta bemär­ kelse. VBAB har inte heller tillräcklig kunskap för att kunna bedöma att den biografteknik som levereras uppfyller, för biografdriften, ovillkorliga normer. Austman Counsulting AB är vidare en ny oprövad aktör på marknaden. Frågan är om denna leverantör har full certifiering för den utrustning före­ taget har för avsikt att leverera och om utrustningen uppfyller skallkraven i upphandlingen. Det finns inte någon transparens i upphandlingen då Vide- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 1 6 1 - 1 5 I LINKÖPING vox inte har haft någon möjlighet att bedöma om konkurrenten Austman Consulting AB valt en utrustning som uppfyller skallkraven. Angående elinstallation avseende filmduken framkom vid möte inför of­ fertgivningen att kommunen skulle stå för elförsörjningen. Det finns ingen gränsdragning avseende elinstallation och elförsörjning i upphandlingsun­ derlaget. I anbudet har angivits att kostnaden för en komplett kabeldrag­ ning, inklusive elektrikerarbeten, uppgår till 100 000 kronor. Komplett kabeldragning avser även installationskostnaden för filmduken. Den utökade femåriga garanti som krävs i upphandlingen har lämnats muntligt och kommer automatiskt att gälla vid en kontraktsskrivning då dessa villkor genom sin placering i kontraktet tar över alla övriga ingivna handlingar. Avseende skadeståndsanspråket uppfyller Videvox:s anbud alla skallkrav i upphandlingen och har därför drabbats av en kostnad med anledning av det tidigare tilldelningsbeslutet. VBAB Videvoxs anbud har innehållit högtalare som börjar sitt frekvensområde på 80 Hz och anbudet har således inte uppfyllt det skallkrav som uppställts i detta avseende, att ljudet i ett frekvensområde Left/Center/Right ska klara att spela inom frekvensområdet 60 Hz-200 kHz. De av Videvox offererade lågbashögtalarna har frekvensomfång som upp­ går till 32 Hz-200 Hz och anbudet har därmed inte uppfyllt det skallkrav som uppställts i detta avseende, att ljudet i ett frekvensområde om 30 Hz- 100 Hz ska finnas med till både bio och liveljud. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 1 6 1 - 1 5 I LINKÖPING Enligt vad Videvox anför i sin ansökan om överprövning var bolagets av­ sikt att de uppgifter som framgick av bilagor till anbudet och som avviker från skallkraven endast ska gå in där de är bättre än de som angivits i för­ frågningsunderlaget. I sitt anbud precis ovanför Videvoxs undertecknande av anbudet anger emellertid Videvox följande: "I efterföljande sidor kan ni läsa om produkterna och villkor kring projekt och installation". Detta kan inte uppfattas på annat sätt än att efterföljande sidor i anbudet utgör en del av anbudet. Det är inte möjligt för en upphandlande myndighet att tillåta att en anbudsgivare ändrar i det inlämnade anbudet, t.ex. genom att åter­ kalla delar av det. Upphandlingen har varit transparent. Den har i sin helhet genomförts uti­ från vad som angetts och efterfrågats i förfrågningsunderlaget. De krav som uppställts i förfrågningsunderlaget har följts och anbudsgivama har kunnat följa såväl kravställande som utvärdering från början till slut. I förfrågningsunderlagets AF-del anges tydligt att ABT 06 gäller för entre­ prenaden. I ABT 06 4 kap. 7 § tredje stycket anges att garantitiden för ent­ reprenaden är fem år. I Videvoxs anbud anges att garantitiden är tre år för vissa produkter och ett år för vissa produkter. Videvoxs villkor avseende garantitiden utgör således en avvikelse i strid med förfrågningsunderlagets villkor. Det bestrids att Videvox utlovat en femårig garanti muntligen. På­ ståendet saknar betydelse eftersom anbudsförfarandet i sin helhet är skrift­ ligt. Något fysiskt möte om anbudet har inte heller ägt rum. Eftersom upphandlingen avser en totalentreprenad, ansvarar entreprenören för både projektering och utförande, vilket innebär att t.ex. elinstallationer ska ingå i entreprenaden. Videvox har i sitt anbud reserverat sig mot att elinstallationer avseende duken ska ingå i entreprenaden genom att ange att montering sker exklusive anslutning och installation av starkström. Detta innebär att Videvox:s anbud är orent. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5161-15 I LINKÖPING UTREDNINGEN I MÅLET I de administrativa föreskrifterna anges såvitt gäller teknisk specifikation avseende ljudsystem (s. 3 i punkt 6.2) bl.a. följande. Ett lämpligt högtalar­ system för att klara av det lågfrekventa ljudet i ett frekvensområde om 30 Hz-100 Hz och ska finnas med till både bio och liveljudet. Left/Center/Right ska klara av att spela inom frekvensområdet 60 Hz-20 kHz. I handlingar som Videvox bifogat sitt anbud framgår bl.a. följande. Högta­ larna QSC WL-2082i Line-Array har frekvensomfånget 80 Hz-20 kHz (+/- 3 dB). Lågbashögtalarna QSC WLl18-sw Line-Array har frekvensom­ fånget 32 Hz-200 Hz (+/-3dB). Såvitt gäller motoriserad rullfilmduk offererar Videvox 1 st. CinePro. Av sidan 6 i anbudet framgår bl.a. att det är inklusive montering exklusive anslutning och installation av starkström samt inkoppling av sidomaske­ ringsinterface. Av sidan 33 i Videvox:s anbud framgår bl.a. att garantin är tre år på Barco projektorer och QSC produkter, ett år på övriga produkter mot fabrikat­ ionsfel. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I mål om offentlig upphandling bör som huvudprincip krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter talan grundas på (se RÅ 2009 ref. 69). Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att rätten inte är behörig att pröva Videvox:s yrkande om skadestånd. Yrkandet ska därför avvisas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5161-15 I LINKÖPING Videvox uppger att skall-kraven i förfrågningsunderlaget inte är rätt upp­ ställda. I denna fråga gör förvaltningsrätten följande bedömning. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Lagen om offentlig upphandling ger inte närmare besked om hur ett förfrågnings­ underlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara kon­ struerad. I kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas (RÅ 2002 ref. 50). Enligt förvaltningsrättens mening utgör det Videvox åberopat inte skäl för att hävda att förfrågningsunderlaget strider mot någon bestämmelse i LOU eller gemenskapsrätten. Vad avser frågan om det var rätt av VBAB att förkasta Videvox:s anbud på den grunden att Videvox inte uppfyller uppställda skall-krav gör förvalt­ ningsrätten följande bedömning. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, så kallade skall-krav, inte ska be­ aktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller bortse från ställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabe­ handlingsprincipen och principen om öppet förfarande. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5161-15 I LINKÖPING I teknisk specifikation till förfrågningsunderlaget framgår att frekvensom­ rådet för högtalarsystemen ska vara 30 Hz-100 Hz respektive 60 Hz-20 kHz. Av Videvox:s till anbudet bifogade specifikationer framgår att fre­ kvensområdet på de uppgivna högtalarsystemen är inom 32 Hz-200 Hz (+/-3dB) respektive 80 Hz-20 kHz (+/-3 dB). Videvox anser att dessa bi­ fogade specifikationer endast ska beaktas där villkoren är bättre än de som är uppgivna i upphandlingsunderlaget. Bolaget vill återta alla bilagor till tidigare lämnat anbud. Enligt förvaltningsrätten skulle ett återtagande av de av Videvox lämnade bilagorna till anbudet strida mot likabehandlings- och transparensprincipen. Bilagorna måste anses vara en del av anbudet och ska beaktas vid kvalificeringsprövningen av anbudet. Förvaltningsrätten bedömer, i likhet med VBAB, att anbudet från Videvox inte uppfyller ställda krav avseende högtalarnas frekvensomfång. VBAB har därför fog för att diskvalificera anbudet på denna grund. Förvaltningsrätten delar även VBAB:s bedömning att Videxos anbud är orent ifråga om garantitider. Även denna omständighet utgör skäl för att utesluta anbudet från utvärdering. Bolagets ansökan ska avslås redan på dessa grunder. Det saknas därför skäl för att även pröva vad parterna åberopat i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Mats Edsgården Föredragande har varit Sandra Dahl. 8 ,I,rllir�, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I