KAMMARRÄTTEN I Jw�L GÖTEBORG DOM Sida 1 (14) Mål nr 5429-10 KONKURRENSVERKET �� 1 lf{··· ?.s_,� Avdelning 1 20ll -02- 2 'i Meddelad i Göteborg KLAGANDE .. Meniga Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Arsta Ombud: Advokaten Liselott Fröstad och jur. kand. Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Forshaga kommun Box 93 667 22 Forshaga 2. Grums kommun 664 80 Grums 3. Hagfors kommun 683 80 Hagfors 4. Kils kommun Box 88 665 23 Kil 5. Munkfors kommun Box 13 684 21 Munkfors Ombud för 1-5: Mats Olsson Kils kommun Box 88 665 23 Kil ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 25 oktober 2010 i mål nr 5162-10, se bilaga A SAKEN 2011 -03- 0 1 Avd Dnr Doss Aktbil - Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 1746.55 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet på så sätt att upphandlingen ska göras om med undantag för de varugrupper Menigo Foodservice AB vunnit i upp­ handlingen och för de varugrupper för vilka Menigo Foodservice AB inte har lämnat något anbud. Kammarrätten upphäver det interimistiska beslutet den 4 november 2010. YRKANDEN M.M. Menigo Foodservice AB (Menigo) yrkar att upphandlingen ska göras om. Forshaga kommun, Grums kommun, Hagfors kommun, Kils kommun och Munkfors kommun (kommunerna) anser att överklagandet ska av­ slås. Menigo anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Service/Tillgänglighet/Leveranstid Vad avser utvärderingskriteriet Service/Tillgänglighet/Leveranstid finns utmärkta möjligheter att uppställa en objektiv utvärderingsmodell som på ett transparent sätt uppvisar hur anbuden kommer att utvärderas. Vad gäller exempelvis leveranstiderna måste som absoluta minimikrav gälla att det framgår av förfrågningsunderlaget vilken leveranstid som ska erbjudas för att erhålla högsta poäng. Det är måhända riktigt att det, som förvaltningsrätten uttrycker det, ligger i sakens natur att utvärderingen ger högre poäng ju kortare leveranstiden är. Avgörande för huruvida utvärderingen är förutsebar eller inte är dock vad som avses med en kort leveranstid och hur stort spannet för högsta poäng är. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 Anbudsgivarna har inte utifrån förfrågningsunderlaget kunnat avgöra om det för högsta poäng krävts fyra dagar, två dagar, en dag eller sex timmar. Redan av denna anledning är utvärderingen inte förutsebar. Av anbudsutvärderingen framgår att följande intervaller legat till grund för poängbedömningen av tid för att rätta till egna leveransfel. a. Mindre än två timmar, b. Mindre än en halv dag, c. En arbetsdag och d. Mer än en hel ar­ betsdag. Ingenstans i förfrågningsunderlaget framgår att poängbedömningen kommer att göras på denna grund. Även om denna uppställning alltjämt inte är tydlig avseende vilken poäng som kopplas till viss leveranstid hade detta med lätthet kunnat redovisas i förfrågningsunderlaget och på så vis gjort upphandlingen mer förutsebar. Att poängtilldelningen varit behäftad med stor subjektivitet och att alla an­ budsgivare inte behandlats lika framgår bl.a. av att två anbudsgivare erhållit åtta poäng för "Nästkommande dag" och en anbudsgivare fått nio poäng för "Nästkommande dag eller om felleveransen är stor så görs leveransen tidi­ gare så köket klarar av produktionen". I förfrågningsunderlaget anges att bedömningen vid poängsättningen av tillgängligheten av varor kommer att påverkas av i vilken mån för kornrnu­ nernas behov "viktiga varor" lagerhålls. Förvaltningsrätten har angående detta angett att "Förfrågningsunderlaget är något vagt när det gäller vad som menas med varor av större respektive mindre betydelse. Anbudsgivarna torde å andra sidan ha viss möjlighet att bedöma, utifrån egen erfarenhet och "sunt förnuft", att vissa livsmedel är mera frekventa än andra och därmed av större betydelse." Anbudsgivaren ska inte behöva använda erfarenhet och sunt förnuft för att föreställa sig vilka varor som anses ha större betydelse för beställaren. Detta måste till undvikande av oklarheter framgå av förfråg­ ningsunderlaget. Oaktat detta kan ingen anbudsgivare, ens med användande av sunt förnuft, ha en sådan inblick i varje upphandlande myndighets behov att det faller sig naturligt vilka produkter som är av särskild betydelse. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 Mål nr 5429-10 I förevarande fall har kommunerna hävdat att det framgått av de samlade tidigare beställningsvolymerna vilka produkter som haft särskild betydelse. Det har dock inte varit tydligt för anbudsgivarna att det är produkter som beställs i stora volymer som avsetts. Vid ifrågasättande hade kommunen lika gärna kunnat göra gällande att det varit produkter av viss särart, med vissa krav på ekologisk producering eller liknar1de som varit särskilt viktiga för kommunerna. Det har alltså i efterhand varit omöjligt för anbudsgivarna att bedöma huruvida kommunerna utfört utvärderingen i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Det innebär att kommunerna genom den otydliga och icke förutsebara utvärderingsmodellen i praktiken skaffat sig fri prövnings­ rätt i denna del. Det finns anledning att påpeka att vad gäller leveranstider är särskilt viktigt, med hänsyn till andra potentiella anbudsgivare, att förfrågningsunderlaget är förutsebart. Branschen innehåller ett antal leverantörer av mindre storlek, med begränsade resurser avseende snabba leveranser eller långa körsträck­ or, för vilka beställarens krav på leveranstiden kan vara direkt avgörande för viljan att lämna anbud. Kommunerna har i redovisningen av den utförda utvärderingen redogjort för vad kommunen tillmätt betydelse i utvärderingen. Dessa kriterier har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Kriterierna har i huvudsak varit sådana att Meniga, vid vetskap om att de tillmättes betydelse, hade anpassat sitt anbud utefter dem. Detta innebär att det inte varit förutsebart utifrån för­ frågningsunderlaget hur upphandlingen skulle genomföras. Kvalitet Förvaltningsrätten anför att det är svårt att finna en helt objektiv utvärde­ ringsmodell vad gäller varukvalitet. Detta fråntar dock inte myndigheten dess skyldighet att göra utvärderingen så objektiv som möjligt. Ett minimi­ krav måste vara att varje anbudsgivare får information om på vilken nivå bedömningen ska ligga, dvs. om det exempelvis är tillräckligt med en god- GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 tagbar vara för att erhålla högsta poäng eller om högsta poäng reserveras för extraordinärt bra varor. Utifrån förevarande förfrågningsunderlag kan an­ budsgivama omöjligen skaffa sig en uppfattning om vad deras anbud måste innehålla för att erhålla högsta poäng. Av förfrågningsunderlaget måste i vart fall framgå på vilka grundvalar myndigheten gör sin bedömning av utdelande av viss poäng för uppfyllande av vissa efterfrågade egenskaper i anbudet. I centrum för kravet på förutsebarhet står anbudsgivarens möjlig­ het att i anbudet erbjuda en så konkurrenskraftig produkt som möjligt, dvs. en produkt som uppfyller uppställda krav men ändå innehar ett så lågt pris som möjligt. För att göra detta utgör det ett absolut minimikrav att anbuds­ givaren kan sluta sig till vilka krav som ställs för i vart fall erhållande av högsta poäng. Så är inte fallet i förevarande upphandling. Referenser Av den utförda anbudsutvärderingen framgår att utvärderingen av referen­ serna inneburit att kommunerna ställt tio frågor. Dessa frågor presenteras först vid tilldelning av kontrakt. Det har inte framgått av förfrågningsunder­ laget att det varit svaren på dessa frågor som skulle ligga till grund för be­ dömningen av anbudsgivarnas förmåga att på ett bra sätt genomföra liknan­ de leveransåtaganden. För att anbudsgivaren ska kunna anpassa sitt anbud för att styrka hur denne motsvarar myndighetens krav, krävs att myndighe­ ten preciserar vilka dessa krav är. I förfrågningsunderlaget preciseras inte detta överhuvudtaget. Utvärderingsmodellen har inneburit att det stått kommunerna fritt att komplettera presenterade referenser med egna sådana. Det framgår av ut­ värderingen att så har skett endast i Menigos fall. Det ligger i sakens natur att uppgifter från en på eget bevåg inhämtad referens påverkar bedömningen av kompetensen i en för anbudsgivaren mer negativ riktning än uppgifterna från de referenser som anbudsgivarna själv valt att presentera. Genom att inhämta externa referenser endast beträffande någon av anbudsgivama och KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 ta egna referenser på andra har kommunen inte heller behandlat samtliga anbudsgivare lika. Kommunerna anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Service/Tillgänglighet/Leveranstid Såvitt avser service, tillgänglighet och leveranstid redovisas tydligt under punkt 2. 8 steg 2A i förfrågningsunderlaget att kriteriet åsatts vikten 20 pro­ cent och att det under punkten 3.11 redovisats i löpande text vad som kom­ mer att värderas i utvärderingen. Av punkten 2. 8 steg 2A framgår att tio poäng är högsta möjliga poäng i fallande skala där sex poäng utgör gränsen för godkänt. Vid utvärderingen kunde som mest erhållas tio poäng för varje delkriterium. Summan dividerades därefter på så sätt att maximalt tio poäng kunde erhållas, helt i enlighet med redovisningen i punkten 2.8 steg 2A. Av utvärderingen kan utläsas att kommunerna utvärderat de kriterier som redo­ visats under punkten 3.11 i förfrågningsunderlaget. För normalt insatta an­ budsgivare i livsmedelsbranschen kan det inte heller ha varit svårt att förstå att ju snabbare en felleverans rättas till desto bättre, särskilt om det är en tidskritisk leverans med hänsyn till kökets åtaganden mot sin kund, och att kort leveranstid är av betydelse särskilt för sådana livsmedel som är bety­ delsefulla för kommunernas mathållning, men även med hänsyn till att många livsmedel uppskattas när de är som färskast. Sammanfattningsvis har kriterierna redovisade i punkten 3.11 varit förutse­ bara. Kommunerna har också utvärderat dessa kriterier och inga andra. Det har också varit förutsebart att maximal poäng var tio samt att sex poäng var gränsen för godkänd. Eftersom kriterierna rättelse av leveransfel och leve­ ranstid var för sig innehållit ett antal parametrar som en normalt insatt fackmässig leverantör bör överväga och besvara utan att kommunerna ger svaret i form av en mall för vad som krävs för att erhålla en viss poäng, har det inte stått i strid med vare sig LOU eller de grunder som LOU vilar på att redovisa kriterierna i löpande text och ange maximal samt godkänd poäng- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 nivå på sätt som gjorts. Såväl redovisningen av kriterierna som utvärde­ ringsmodellen inklusive utvärderingen har varit godtagbar. Kvalitet Av punkten 1.3 i förfrågningsunderlaget framgår att kommunerna eftersträ­ var att få ett tillräckligt rikhaltigt utbud av produkter att välja mellan som innehåller livsmedel av medelhög, hög och ibland mycket hög kvalitet. Kommunerna har i bilaga 6 till förfrågningsunderlaget uppställt minimikrav på kvalitet. Därutöver har kommunerna i punkten 3 . 6 i förfrågningsunderl;:i,­ get redovisat att produkttester kommer att genomföras. Det har i förfråg­ ningsunderlaget tydligt redovisats att bedömningen kommer att omfatta testmomentet smak, utseende, konsistens och lukt, dvs. faktorer som - ut­ över ställda minimikrav i bilaga 6 till anbudsförfrågan - är av stor betydelse för konsumenterna av livsmedlen. Det är fråga om kriterier som varje nor­ malt insatt professionell livsmedelsleverantör måste förstå. Dessutom har varje anbudsgivare tydligt uppmärksammats på att kvalitet enligt punkten 3.6 kommer att värderas högre än pris. Referenser Kommunerna har tydligt redovisat att anbudsgivarnas sätt att sköta tidigare uppdrag kommer att värderas genom referenstagning i syfte att bedöma hur nu aktuellt uppdrag kan förväntas utföras. De frågor som ställts har varit förutsebara och lämpliga, varför det inte kan stå i strid mot LOU eller de principer som den grundas på att redovisa frågorna först vid frågetillfället. Såväl frågor som svar har dokumenterats väl och frågeställaren har i samtli­ ga fall varit densamma. Sammanfattning Ett förfrågningsunderlag måste anpassas efter förutsättningarna i respektive upphandling. I vissa upphandlingar kan det inte heller ställas krav på att anbudsförfrågan ska vara optimalt utformad av det enkla skälet att det inte är möjligt. I vissa upphandlingar är det inte heller lämpligt att lägga svaret i KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 GÖTEBORG Mål m 5429-10 anbudsgivares mun, vilket konsekvensen kan bli om förutsättningarna för utvärderingen lämnas i detalj. En beskrivning av detaljförutsättningar kan leda till att det inte blir det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som antas eftersom anbudet i realiteten inte speglar anbudsgivarens verkliga förutsätt­ ningar i utvärderingsdelen. Dessutom är det en grundförutsättning att an­ budsgivare får antas vara normalt insatta inom den bransch som upphand­ lingen avser. Aktuell upphandling gäller varor där särskilda krav ställs på såväl produk­ terna som leverantörens sätt att genomföra uppdraget. Det är under sådana förhållanden inte lämpligt att hjälpa leverantörer i anbudsgivningen genom att i förfrågningsunderlaget redovisa vad som krävs för att få en viss poäng. I stället har kommunerna i löpande text redovisat vad de kommer att värde­ sätta och angivit - förutom vikt - spannet för poängsättningen. Beskriv­ ningarna över vad som kommer att värdesättas och sättet att poängsätta kan inte ha varit svårt för normalt insatta fackmässiga anbudsgivare att förstå. Upphandlingen har således inte stått i strid med LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är främst om förfrågningsunderlaget är utformat på ett trans­ parent sätt och på ett sätt som inte strider mot likabehandlingsprincipen. Regeringsrätten har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (RÅ 2002 ref. 50). EU-domstolen har angett att upphandlingskriteriema ska vara formuk­ rade, i kontraktshandlingama eller meddelandet om upphandling, på sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (se bl.a. C-19/00 p. 42). KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 9 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 Service/Tillgänglighet/leveranstid Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myn­ digheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Enligt andra stycket ska myndigheten, vid bedömningen av vilket anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga, ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktio­ nella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 12 kap. 2 § LOU i tillämplig lydelse framgår att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som anges i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika laiterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kri­ teriernas prioritetsordning ska anges i 1. am10nsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller i 3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. EU-domstolen angav i sin dom, i mål C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., att i syfte att garantera att principen om likabehandling och principen om insyn iakttas är det viktigt att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som upphandlande myn­ dighet kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och, om möjligt, deras vikt i förhållande till varandra. Domstolen fastställde att artikel 3 6.2 i direktiv 92/50 inte utgör hinder för en upphand­ lande myndighet att i efterhand, strax innan kuverten öppnas, fastställa vikt­ ningskoefficienter med avseende på underkriterier förutsatt att tillväga­ gångssättet 1) inte medför en förändring av kriterierna i kontraktshandling­ ama eller i meddelandet om upphandling, 2) inte innehåller omständigheter KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 10 Mål nr 5429-10 som, om de varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande, och 3) inte har beslutats med hänsyn till vissa omständigheter som kan ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna. Av förfrågningsunderlaget, punkten 3.11 Beskrivning av utvärderingslaite­ riet Service/Tillgänglighet/Leveranstid, framgår följande. Anbudsgivaren skall beskriva sin serviceorganisation, i form av kundtjänst ochförsälj­ ningsorganisation Möjlighet till kundsupport skal/finnas hos leverantören alla vardagar mellan kr ca 08, 00-ca U 00, Vid bedömningen av service kommer vi även att ta hänsyn till hur snabbt anbudsgivaren kan rätta till egna/elleveranser (t.ex. fel vara eller för liten leverans i förhållande till be­ ställd mängd). Vid bedömningen av utvärderingskriteriet kommer vi även att väga in de leveranstider den enskilde anbudsgivaren harfi·ån det att kommunens beställning mottagits tills beställd vara är levererad till aktuellt kök (gäller leveranser till ordinarie prise1/ Kort leveranstid är en fördel. Vikommerhäratttahänsyntillleveranstidenförbådevadvibenämner"lagerva­ ror" (maximalt 4 arbetsdagars leveranstid efter erhållen beställning) respektive "beställ­ ningsvaror" (över 4 dagars leveranstid efter erhållen beställning) och även bedöma om­ fattningen respektive viktigheten av lagersortimentet respektive beställningssortimentet. Med omfattningen menar vi antalet produkter och med viktigheten menar vi hur betydelse­ fi1lla produkterna är för kommunernas mathållning i stort. Om beställningssortimentet innehåller inga eller bara ettfåtal varor som är av mindre betydelse för kommunernas mathållning är detta enfördelför kommunerna och ger anbudsgivaren "plus" vid poäng­ tilldelningen. Om beställningssortimentet däremot innehåller varor av större betydelse för kommunernas mathållning eller om lagersortimentet av kommunerna bedöms vara för begränsat iförhållande till vad som önskas är detta en nackdelför kommunerna och ger anbudsgivaren "minus" vid tilldelning av poängför det här aktuella utvärderingskriteriet. Avrop mot leverantör görs direktfi·ån beställande enhet. Beställning bör kunna ske via inloggning på leverantörens hemsida, genom e-post, fax, samt telefon Anbudsgivaren skall redovisa beställningsmöjligheter i sitt anbud. En strävan GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 11 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 är att internet beställningarna kan göras vilket medför att information och utbildningsin­ satser kan komma att krävas av leverantören. Fungerande ständigt aktuell webbshop med kommunernas avtalade produkter med aktuella kommunpriser inlagda är enfördel. Kommunerna strävar efier att effektivisera sin verksamhet och håller för närvarande på att undersöka förutsättningarna för att införa elektronisk handeL Av tilldelningsbeslutet framgår hur utvärderingen har genomförts avseende Service/Tillgänglighet/Leveranstid. Här anges följande. Följande fem delar av kriteriet utvärderas sammantaget för respektive anbud. Dessa fem delar av kriteriet gäller lika för samtliga varugrupper. r Hur snabbt anbudsgivaren kan rätta till egna leverans/el (t.ex. fel vara eller för li- ten leverans iförhållande till beställd mängd). 2. Möjlighet att beställa varor via telefon 3. Möjlighet att beställa varor via e-post 4. Möjlighet att beställa varor via/ax 5. Fungerande ständigt aktuell webbshop med kommunernas avtalade produkter med aktuella kommunpriser inlagda är enfördel. Max.imalt kan 50 poäng erhållas som sedan delades med antalet de/kriterier. Poängskala för de/kriteriet 1-10 poäng (delsumma ett). Det återstående de/kriteriet som har med relationen mellan antalet varor med kortare och längre leveranstid att göra samt hur stor betydelse för kommunens mathållning varorna med kortare respektive längre leveranstid har bedömdes varugrupp för varugrupp. Poängför de/kriteriet 1-10 poäng (delsumma två). För att erhålla den slutliga poängen för respektive varugrupp för det aktuella kriteriet summeras delsumma ett och delsumma två och delas med två. Vidare framgår av kommunernas utvärdering att tid för att rätta egna leve­ ransfel har delats upp på följande skala a) Mindre än två timmar, b) Mindre än en halv dag, c) En arbetsdag och d) Mer än en hel arbetsdag. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 12 Mål nr 5429-10 Kommunerna har således vid utvärderingen sinsemellan viktat en del av de olika underkriterier som angivits i löpande text under utvärderingskriteriet Service/Tillgänglighet/Leveranstid. Det har således varit möjligt för kom­ munerna att ange viktningen av de olika underkriterierna på ett mer utförligt sätt än vad som gjorts i förfrågningsunderlaget. Parterna har olika uppfattningar vad gäller frågan om kommunerna brutit mot principen om transparens genom att underlåta att i förfrågningsunderla-• get ange den fullständiga poängsättnings- och utvärderingsmodell som an­ vänts vid utvärderingen av anbuden. Mot bakgrund av EU-domstolens dom i mål C-331/04 anser kammarrätten att en upphandlande myndighet är skyldig att ange viktningskoefficienter med avseende på underkriterier redan i annonsen eller i förfrågningsunder­ laget, om inte de av domstolen fastställda tre villkoren är uppfyllda. Det villkor som är av särskild betydelse i detta sammanhang är om underkriteri­ erna innehåller omständigheter som, om de varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utfonnande. Av förfrågningsunderlaget framgår endast att huvudkriterierna kommer att viktas mot varandra i enlighet med där angivna procenttal och vad som ut­ gör maximal och godkänd poängnivå för respektive kriterium. I punkten 3.11 i förfrågningsunderlaget redovisas i löpande text vad kommunerna kommer att ta hänsyn till vid utvärderingen av kriteriet Service/Tillgänglig­ het/Leveranstid, blandat med olika skall- och börkrav. Utvärderingen har utöver vad som angivits i förfrågningsunderlaget im1efat­ tat poängsättning av underkriterier och viktning underkriterier emellan på ett sätt som, enligt kammaiTättens mening, inte har kunnat förutses med hjälp av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget ger inte heller nå­ gon ledning i vad som närmare avses med hur betydelsefulla produkterna är för kommunens mathållning i st01i (viktigheten) eller hur leveranstiden för GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 13 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 lagervaror och beställningsvaror kommer att påverka utvärderingen av dessa varor. Kammarrätten finner att Menigo visat att den viktning av underkriterierna som skett inte varit förutsebar för Menigo eller andra anbudsgivare och att, om förutsättningarna varit kända för anbudsgivarna när dessa utformade sina anbud, det hade kunnat påverka utformandet av anbuden. Särskilt gäller detta med beaktande av vad Menigo anfört om hur stor påverkan leveransti­ der har för prissättning av produkter eller för viljan att delta vid en upphand­ ling överhuvudtaget. Mot bakgrund av det anförda finner kammarrätten att förfrågningsunderla­ get brister i transparens. Kommunerna har därmed brutit mot de EU­ rättsliga principerna i LOU. För att åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse ska beslutas av rätten krävs dock, förutom att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd härav. Kammarrätten anser att Menigo visat att det inte är osannolikt att deras an­ bud kunde ha varit annorlunda om de av domstolen konstaterade bristerna inte funnits. Menigo har således åtminstone riskerat lida skada. Eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång i målet saknas skäl att gå in på övriga av Menigo anförda invändningar mot genomförandet av upphandlingen. Av utredningen i målet framgår dock att Menigo vunnit upphandlingen av­ seende ett antal varugrupper och att bolaget inte lämnat anbud på en del varugrupper. Menigo har inte angivit på vilket sätt bolaget skadats eller ris- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 14 GÖTEBORG Mål nr 5429-10 kerat skadas i dessa delar. Någon skada eller risk för skada för Menigo av­ seende dessa varugrupper har därför enligt kammarrättens mening inte upp·· kommit. Överklagandet ska därmed avslås i dessa delar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). ��#�"//11� Bif�ta'Hefisson Hanna Fransson referent �W-- /Marie Andersson FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Mål nr 5162-10 E Sida 1 (15) 2010-10-25 Meddelad i Karlstad Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05Årsta Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm 2. Grums kommun 664 80 Grums 3 . Hagfors kommun 683 80Hagfors 4. Kjls kommun Box 88 665 23 Kil 5. Munkfors kommun Box 13 684 21 Munkfors Ombud för kommunerna: Utvecklingschef Mats Olsson, Kils kommun Domarenhet 8 SÖKANDE MOTPARTER 1. Forshaga kommun Box 93 667 22 Forshaga SAKEN Upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s ansökan om överpröv­ nmg. Dok.Id 14239 Postadress Box568 · · 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora --torget Telefon Telefax Expeditionstid 054-14 85 00 054-14 85 30 måndag-fredag E-post:-forvaltningsrattenikarlstad@dorn.se -- 08:00-16:00 __________ www.forvaltningsrattenikar}stad.dornsto1.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 1 62- 1 0 E I KARLSTAD 201 0-1 0-25 PARTERNAS INSTÄLLNING Forshaga kommun, Kils kommun, Grums kommlm, Hagfors kommun och Munkfors kommun (kommunerna) har inlett en upphandling avseende livsmedel. Anbud har getts in av bl.a. Meniga Foodservice AB (Menigo). Kommunerna har emeliertid beslutat att avtal ska tecknas med andra an­ budsgivare. Menigo begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Menigo anför bl.a. följande. Kvalitetsutvärdering Utvärderingen avseende kvalitet har enligt tilldelningsbeslutet gått till på så sätt att om en eller flera produkter inom varugruppen prov­ smakats summeras poängen för respektive produkt som provsmakats och summan som erhålls delas med antalet provsmakade produkter. Hela vamgruppen erhåller den då framrälmade kvalitetspoängen. Om en leverantör inte hörsammade kravet på att tillhandahålla prover ef­ ter anmodan har denna anbudsgivares anbud vad avser den aktuella varugruppen där proven krävdes in strukits. Av förfrågningsunderlaget har det inte gått att utläsa hur poängsätt­ ningen skulle gå till eller vad som har krävts för att få 1 0 poäng. Det har inte heller framgått att summeringen skulle göras på det sätt som framgår av tilldelningsbeslutet. Kommunerna har inte fullföljt sin angivna princip om att stryka an­ budsgivare från en aktuell varugrupp där prov inte tillhandahållits. Bland annat kan utläsas att Dafgårds produkt Kycklingfile på posi­ tion 21.1 (varugrnpp 21 produkt m 1) har erhållit 0.00 poäng vilket torde innebära att någon produkt inte lämnats, men Dafgårds har ändå utvärderats i varngruppen 2 1 . D etsamma gäller Serveras pro­ duktKalkonbröstpåposition21.8. Utvärdering Service/Tillgänglighet/Leveranstid Det är oklart hur poängsättningen när det gäller utvärderingen av Service/Tillgänglighet/Leveranstid har skett. Det kan konstateras att det inte framgick vad som krävs för att erhålla full poäng. Att en uppdelning i fem delar av kriteriet som gäller lika för samtliga varu- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 1 62-l O E I KARLSTAD get. 2010-10-25 grupper skulle göras har inte gått att utläsa av förfrågningsunderla­ Vidare framgår inte heller av förfrågningsunderlaget att det skulle göras en utvärdering av varje varugrupp i ett delkriterium 2. Det har inte heller av förfrågningsunderlaget framgått vilka varor som har större eller mindre betydelse för kommunernas mathållning eller att detta skall utvärderas i förhållande till kortare respektive längre leve,. ranstider. Hur den slutliga poängen för respektive varugrupp för det aktuella kriteriet skulle erhållas kan inte heller utläsas av förfråg­ ningsunderlaget. Som exempel på dessa oklarheter kan anges poängsättningen av frå­ gan "Tid för rätta till egna leveransfel" har gjorts. a. Mindre än två timmar? b. Mindre än en halv dag? c. En arbetsdag? d. Mer än en hel arbetsdag? Att denna fråga delats in på angivet sätt framgår inte av förfråg­ ningsunder1aget. När det sedan gäller poängsättningen kan det kon­ stateras att anbudsgivare m 6 har angett att man kan rätta till fel "se­ nast inom 3 timmar beroende på plats eller efter överenskommelse" och fått 1 0 poäng. Anbudsgivare nr 1 0 har angett "Nästkommande dag eller om felleveransen är stor så görs leverans tidigare så köket klararproduktionen"ochfått9poäng.Anbudsgivarnanr4ochm 12 har angett "Nästkommande dag" och endast erhållit 8 poäng. Denna poängsättning har inte varit förutsebar och samtliga anbudslämnare har inte heller behandlats lika. Utvärdering av anbudsgivarensförmåga attpå ett bra sätt genomfö­ ra liknande leveransåtaganden När det gäller utvärderingen av anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomföra liknande leveransåtaganden framgår av förfrågnings­ underlaget att två externa referenspersoner skall anges samt att kommunerna förbehåller sig rätten att ta egna referenser. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår att utvärderingen av detta kriterium har gått till på så sätt att tio stycken frågor har ställts till samtliga referenser och respektive svar har poängbedömts enligt skalan 1 - 10. Svarspoängen på respektive fråga summerades och delades därefter med antalet frågor. De frågor som ställts har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Det har inte heller framgått vad som krävts för att få 10 poäng. Kommu­ nerna har däremot i förfrågningsunderlaget angivit att man förbehål- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-lO E I KARLSTAD 2010-10-2.5 ler sig rätten att ta egna referenser. Menigo har i sitt anbud lämnat tvåreferenser. FörMenigosräkningharutöverdelämnadereferen­ serna även intervjuats en person som Menigo inte angett. Det är bara i Menigo och Sjöstedts fall som Kommunerna har valt att ta med egna referenser. Av sammanställningen framgår att Menigo erhållit den lägsta poängen av de utvärderade anbudsgivarna, trots att externa referenser gett Menigo höga poäng. Om Kommunerna fritt kan välja bland externa och interna referenser så kan tillräckligt många negativa interna röster samlas för att på det­ ta sätt kunna sänka omdömena för en viss leverantör. Att tillmäta de interna referenserna ett lika högt eller högre värde än de externa refe­ renserna strider också mot likabehandlingsprincipen eftersom detta kommer att otillåtet gynna eller missgynna de leverantörer som sedan tidigare varit etablerade hos den upphandlande myndigheten. Kommunerna anser att Menigos ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Kvalitetsutvärdering Vid testningen av kvalitet testade vi de aktuella produkterna utifrån följande variabler vilka tydligt framgick av förfrågningsunderlaget: Smak Utseende Konsistens Lukt För produkter som skall konsumeras varma gjordes testerna dels di­ rekt efter tillagningen och dels efter 90 minuters varmhållning. Att konstruera någon sort kalkyl eller tabell som visar hur poängtilldelningen blir beroende på en kombination av smak, utseen­ de, konsistens och lukt på ett dels nylagat livsmedel och dels efter 90 minuters vamihållning är givetvis totalt omöjligt. Vid produkttester­ na går det givetvis inte att i förväg konstruera något objektivt poäng­ schema utan här är det upp till testpersonalens att utifrån en föregå­ ende gemensamma genomgång av den kommande testningen och sitt "sunda förnuft" tilldela de testade produkterna poäng enligt angiven skala. Att förteckna alla varianter av kombinationer blir en extrem och komplex kalkyl eller tabell som i slutändan bygger på subj ektivi­ tet genom att alla människor är olika. I förfrågningsunderlagets be­ skrivning av utvärderingskriteriet kvalitet har vi klart och tydligt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E I KARLSTAD 2010-10-25 skrivit att för "för varje testmoment tilldelas maximalt 10 poäng. Den totala poängen summeras och delas med antalet testmoment. Max kvalitetspoäng på produkttesterna är 1O". Vi har konsekvent föUt det­ ta vilket framgår av både testbilagor och tilldelningsbeslut. Beträffande Menigos synpunkt, "att kommunerna inte följt den ovan angivna principen om att stryka anbudsgivare från aktuell varugrupp där prov inte tillhandahållits ", har Meniga tolkat regeln felaktigt. Komrmmernas mening var att stryka anbudsgivare som ej skickat in några efterfrågade livsmedel i en specifik varugrupp. Om någon pro­ dukt bland flera efterfrågade produkter i en vamgrupp saknades till­ delades denna produkt noll poäng vid kvalitetsprovningen och ett ge­ nomsnitt får varugruppen räknades fram där den totala kvalitetspo­ ängen delades med antalet för provsmakningen efterfrågade produk­ ter. Service/Tillgänglighet/Leveranstid Beträffande kritiken att vi inte angett att de fem delkriterierna tillde­ lats samma vikt vid utvärderingen. Det naturliga torde vara att vi vik­ tat delkriterierna lika om vi inte särskilt angett en annan viktning. Förfrågningsunderlaget skulle i och för sig blivit tydligare om detta förtydligande gjorts men man kan samtidigt undra hur tydlig man måsta vara. Det viktiga att poängtera är att vi inte har lagt till några nya laiterier vid utvärderingen, utan använt oss av de som vi angett i förfrågningsunderlaget samt den poängskala om 1-10 poäng som vi konsekvent följt. I förfrågningsunderlaget är dellaiteriema, dvs. vad vi kommer att bedöma vid utvärderingen beskrivet i löpande text. I utvärderingsbilagan och tilldelningsbeslutet har vi dock spaltat upp dem i punktform för att tydliggöra poängsättningen. Angående be-· ställningsrutinen så är den lika för samtliga varugrupper och därför har en samlad poäng getts per anbud för dessa delar. Att så gjorts på­ verkar inte utvärderingen per varugrupp. Om Meniga haft ett pro­ blem att förstå innebörden har man haft möj lighet att begära ett för­ tydligande av hur de fem dellaiterierna viktas i förhållande till var­ andra. Vi anser att det av nedanstående citerade stycke framgår att leverans­ tiden kommer att vägas in i utvärderingen samt vilka varor som har större eller mindre betydelse för kommunernas mathållning. "Vid bedömningen av utvärderingslaiteriet kommer vi även att väga in de leveranstider den enskilde anbudsgivaren har från det att kom­ munens beställning mottagits tills beställd vara är levererad till aktu­ ellt kök (gäller leveranser till ordinarie priser). Kort leveranstid är en fördel. Vi kommer här att ta hänsyn till leveranstiden för både vad vi benämner "lagervaror" (maximalt 4 arbetsdagars leveranstid efter er­ hållen beställning) respektive "beställningsvaror" (över 4 dagars le- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-lO E I KARLSTAD 20 10- 10-25 veranstid efter erhållen beställning) och även bedöma omfattningen respektive viktigheten av lagersortimentet respektive beställningssor­ timentet. Med omfattningen menar vi antalet produkter och med vik­ tigheten menar vi hur betydelsefulla produkterna är för kommuner­ nas mathållning i stort. Om beställningssortimentet innehåller inga eller bara ett fåtal varor som är av mindre betydelse för kommuner­ nas mathållning är detta en fördel för kommunerna och ger anbuds­ givaren "plus" vid poängtilldelningen. Om beställningssortimentet däremot innehåller varor av större betydelse för kommunernas mat­ hållning eller om lagersortimentet av kommunerna bedöms vara för begränsat i förhållande till vad som önskas är detta en nackdel för kommunerna och ger anbudsgivaren "minus" vid tilldelningen av poäng för det här aktuella utvärderingskriteriet." Önskemålet från Menigo att vi skulle ha delat in varorna i grnpperna "varor av mindre betydelse respektive varor av större betydelse" (en sådan uppdelning skulle i så fall behöva göras kommun för kommtm då utvärderingen sker kommunvis) anser vi som orimligt. Vi kan hel­ ler inte se vilken nytta anbudsgivama skulle ha av detta. Ett sätt för Meniga att få en ungefärlig uppfattning om vilka varor som tillhör respektive av de två grupperna hade varit att se för vilka totala be­ lopp respektive kommun tror sig beställa respektive vara. Rör det sig om stora belopp är det sannolikt att denna vara bedöms som viktigare för kommunernas mathållning jämfört med en vara som kommer att beställas för en mindre summa. Naturligtvis är en snabb leverans bättre än långsam leverans. 1 vår utvärdering har vi tilldelat en anbudsgivare som kan rätta sin felleve­ rans samma dag som ordinarie leverans högre poäng än en leverantör som rättar sin felleverans nästa dag. Det poängavdrag Menigo fått på utvärderingskriteriet i denna del är att man fått ett avdrag med 2 po­ äng (d v s erhållit 8 av 10 poäng) p.g.a. att felleveranser kan rättas ti­ digast dagen efter gjord felleverans. Två anbudsgivare fick högre po­ äng då de kunde rätta till felet snabbare. Utvärdering av Anbudsgivarensförmåga att på ett bra sätt genomfö­ ra liknande leveransåtaganden En invändning från Menigo är att vi i förfrågningsunderlaget borde ha upprättat någon sorts "facit" där det skulle gå att utläsa vilka svar som krävs för att få högsta möjliga poäng d.v.s. 10 på detta kriteri­ um. Att göra ett sådant facit torde vara mycket svårt om man som i det här fallet skall intervjua ett inte helt obetydligt antal personer. Vid intervjuerna som genomfördes av en och samma person för att få så lika bedömning som möjligt av de olika svaren från referenterna Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-IO E I KARLSTAD 20 10- 10-25 ställdes 10 frågor. Att i ett facit som medföljer förfrågningsunderla­ get täcka in alla tänkbara svar på 1 0 olika frågor rörande det aktuella laiteriet och poängsätta alla tänkbara svarskombinationer på en skala 1-10 torde knappast vara genomförbart. Hela "facit" skulle falla om ett enda svar avvek från de av oss "förutbestämda" svaren. Vi vill påpeka att kriteriet i sig har en vikt av 5 % d.v.s. övriga krite­ rier väger 95 % av den totala vikten av samtliga utvärderingskriterier. Att enbart kontakta sådana referenser som anbudslämnaren angett att vi får kontakta är knappast att bete sig på ett sätt som är objektivt. Vi har i förfrågningsunder]aget skrivit följande "Kommunerna förbehål­ ler sig även rätten att ta egna referenser" så det har knappast kommit som en överraskning för någon anbudsgivare att vi gjort detta. En av Menigos uppgiven referent gav Meniga goda vitsord medan den andra referenten hade skarp kritik mot Menigos förmåga att genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgivaren offererat i den nu aktuella upphandlingen. Två av tre referenser (en extern Västra Göta landsregionen och en "egen" Hagfors kommun) har gett Meniga sämre omdömen på flera frågor. Det är därför som Meniga fått lägre poäng i vår utvärdering än de andra anbudsgivarna. Beträffande Dafgård kan vi bara framföra att de upphandlande kom­ munerna sedan lång tid får leveranser från Dafgård och att dessa le­ veranser hela tiden fungerat utan några som helst anmärkningar, att mot denna bakgrund ägna tid åt att ta referenser är bara att lägga ned tid som skulle kunna användas till nyttigare göromål. Meniga tillägger bl.a. följande. Kvalitet Kommunerna anger att det är "totalt omqjligt" att konstruera en kalkyl eller tabell eller liknande för utvärdering av kvalitetskriterier­ na Smak, Utseende, Konsistens och Lukt. Det måste av förfrågnings­ underlaget framgå vad som krävs av smaken för att en produkt ska tilldelas högsta poäng. Ska produkten vara ovanligt välsmakande el­ ler är tillräckligt att den inte är illasmakande? Ska produkten ha ett särskilt aptitligt utseende eller är det tillräckligt att den inte avviker från vad som får anses vara normalt? Ska produkten lukta särskilt ka­ raktäristiskt eller är det tillräckligt att produkten inte är illaluktande? Detta gör stor skillnad för en anbudsgivare när denne bestämmer vil­ ka produkter som ska offereras i anbudet för att tilldelas kontrakt. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D OM 5162-10 E I KARLSTAD Leveranstid Det framgår av förfrågningsunderlaget att leveranstiden kommer att vägas in i utvärderingen samt vilka varor som har större eller mindre betydelse för kommunernas mathållning. 2010-10-25 I förfrågningsunderlaget anges i punkten 3.11 att "hänsyn tas till vad som benämns "lagervaror" (maximalt 4 arbetsdagars leveranstid efter erhållen beställning) respektive 'beställningsvaror' (över 4 dagars le­ veranstid efter erhållen beställning)'. Av denna information kan emellertid inte utläsas vad som kommer att ge maxpoäng. Det fram­ går exempelvis inte om maximalt 4 arbetsdagars leveranstid, är ett minimikrav som ger 1 poäng eller om full poäng erhålls om leverans kan ske snabbare än på 4 dagar. Anbudsgivaren måste kunna kalkylera vilka kostnader som är skäliga att lägga ned på att garantera korta leveranstider i relation till anbu­ dets övriga värden. Om en leveranstid på maximalt 4 dagar ger full poäng kan anbudsgivaren istället sänka priset på varor, eller ge ytter­ ligare rabatt. Om 4 dagar bara ger 1 poäng måste anbudsgivaren få täckning för den kostnad det innebär att sänka leveranstiden genom att offerera högre priser på produkterna. Mer och mindre viktigaprodukter Enligt förfrågningsunderlaget ska i utvärderingen ges "plus" och "minus" utifrån hur många varor av betydelse för Kommunernas mathållning som ingår i anbudsgivarens lagersortiment. I sitt yttrande anger Kommunerna att "ett sätt för Meniga att få en ungefärlig upp- . fattning om vilka varor som tillhör respektive av de två grupperna hade varit att se för vilka totala belopp respektive kommun tror sig beställa respektive vara". En "ungefärlig uppfattning" inte är tillräck­ ligt för att uppfylla de krav på tydlighet som ställs på ett förfråg­ ningsunderlag. Det har ålegat Kommunerna att redan i förfrågningsunderlaget preci­ sera vilka varor som varit viktigare respektive mindre viktiga för Kommunerna samt tydliggöra hur poängsättningen påverkas av detta. Eftersom detta inte framgått redan av förfrågningsunderlaget har Kommunerna vid den genomförda utvärderingen i efterhand kunnat besluta om vilka varor som skulle anses som viktiga respektive mindre viktiga samt hur mycket "plus" och "minus" dessa skulle er­ hålla i utvärderingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida 9 5 162- 10 E 2010-10-25 Förvaltningsrätten har i beslut den 7 juli 2010 förordnat, i avvaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, att den av kommu­ nens inledda upphandling tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010, varför aktuella bestäm­ melser i dess lydelse före den 15 juli ska tillämpas i målet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gmndläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen (2007 : 109 1) om offentlig upphandling eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Regeringsrättens prövning i RÅ 2002 ref 50. Regeringsrätten har därvid uttalat bl.a. följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmo­ dell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs., att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt an-­ tas. Detta följer också av gemensamhetsrättens krav på likabehand­ ling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunclerlag och utvärderingsmodeller som inte Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E I KARLSTAD 2010-10-2.5 är optimalt utformade får godtas under förntsättning att de principer som. bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätte11 inte träds för när. Även om en specificering av poängsät1ningen i förfrågningsunderla­ get vad gäller avsnitten Drifttjänster och Systemunderhållstjänster kunde ha varit av värde, visar den totalpoäng som angivits den vikt verket avser att tillmäta de olika tjänsterna. Därmed anges också den relativa vikt tjänsterna tillmäts. Detta måste anses vara tillräckligt för att vatje leverantör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterliga­ re mätverktyg vid utvärderingen kan godtas under förntsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. Såväl det förfrågningsunderlag som Migrationsverket använt sig av som den tillämpade utvärderingsmodellen kan anses ha vissa brister. Dessa har dock enligt Regeringsrättens mening inte varit av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Inte heller i övrigt har det visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i lagen om offentlig upphandling. Överklagandet skall således bifal­ las. I kommunernas förfrågningsunderlag anges under punkterna 2.8, 3.6 och 3.8 bl.a. följande. Steg 2 A Anbudsutvärdering livsmedel I varugruppslistan anges produkter vid namn, kvantitet och förpack­ ningsstorlek. Detta är endast en beskrivning av kommunens behov. Anbudsgivare kan offerera likvärdig produkt. Vad som är likvärdig avgörs av kommunerna. Utvärderingen sker viktat enligt nedan. 1. Pris enligt p.3.2 35% 2. Kvalitet enligt p. 3.6 40% 3. Service/tillgänglighet/leveranstid enligt p. 3 . 1 1 2.0% 4. Anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgivaren offererar i denna upphandling enligt p 3.8 5% Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-l0 E I KARLSTAD 2010-10-25 Varje kriterium bedöms enligt poängskalan 1-10- Den tilldelade po­ ängen multipliceras med aktuell procentsats och summeras. Tilldelning av prispoäng Vid prisutvärdering utgår vi från totala priset i kolumnen "Kommun­ pris den aktuella dagen" för de aktuella varugrupperna/den aktuella varugruppen. Lägsta pris ger 10 poäng. Övriga anbud erhåller poäng enligt formeln Lägsta anbud x 10 P Poängtilldelning kriterier 2-4 10 poäng är högsta möjliga. Poäng tilldelas därefter i fallande skala där 6 poäng utgör gränsen för godkänt. Om ett anbud erhåller mindre än 6 poäng på något av kriterierna 2-4 stryks anbudet från fortsatt ut­ värdering. Aktuellt pris. 3.6 Beskrivning av utvärderingskriteriet Kvalitet För produkter som skall konsumeras varma kommer test att göras dels direkt efter tillagningen och dels efter 90 minuters varmhållning. För varje testmoment tilldelas maximalt 10 poäng. Den totala poäng­ en summeras och delas med antalet testmoment. Max kvalitetspoäng på produkterna är 10. 3.8 Beskrivning av utvärderingskriteriet Anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgivaren offererar i denna upp­ handling Vid utvärderingen kommer anbudsgivaren att bedömas från externa referenser samt kommunernas egna erfarenheter av anbudsgivarens förmåga att genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgiva­ ren offererar i denna upphandling. (Hur anbudsgivarna lever upp till de åtaganden som man åtagit sig). Två referenspersoner skall anges och vara namngivna m.m. se an­ budsformulär. Kommunerna förbehåller sig även rätten att ta egna re­ ferenser. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E I KARLSTAD Förvaltningsrättens bedömning Kvalitetsutvärdering: Vid upphandlingar där inte priset ensamt avgör ut­ gången ligger i sakens natur att man gör någon form av värdering av anbu­ den, ofta i form av poängsättning ungefär som i nu aktuell upphandling. Det torde ofta vara svårt att komma ifrån en viss subjektivitet vid denna värdering. När det som här gäller kvalitet (smak) på en matvara är det knappast möjligt att utforma objektiva kriterier i ett förfrågningsunderlag förvadsomkommerattkrävasförenvisspoäng. Menigoharföreslagit vissa kriterier såsom "ovanligt välsmakande" och "inte illasmakande". Förvaltningsrätten finner det tveksamt om man med sådana tämligen vaga kriterier kommer särskilt långt på vägen mot objektivitet i bedömningen. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlagets brist på exakta utvär­ deringskriterier är närmast ofrånkomliga och inte utgör skäl att ingripa mot upphandlingen. Vad gäller den uteblivna strykningen av anbudsgivare på gmnd av att prov inte tillhandahållits godtar förvaltningsrätten kommunernas förklaring. Service/tillgänglighet/leveranstid: I förfrågningsunderlaget (punkt 3. 11) har i löpande text angivits vilka krav som ställts och vad som skulle kom­ ma att vägas in vid utvärderingen. Vid utvärderingen har sedan dessa olika kriterier spaltats upp på ett visst sätt, med delpoäng som räknats samman. Det hade varit en fördel om detta tillvägagångssätt vid utvärderingen hade beskrivits redan i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget kan dock utläsas vilka kriterier som kommer att bedömas, och det ligger i sa­ kens natur att de på något sätt måste sammanställas vid utvärderingen. Som framgår av Regeringsrättens ovannämnda avgörande kan det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av yiterligare mätverktyg vid ut­ värderingen godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. Detsättpåvilketsammanställningenskettkan 2010-10-25 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 162-10 E I KARLSTAD underkännas. Förfrågningsunderlaget är något vagt när det gäller vad som menas med varor av större respektive mindre betydelse. Anbudsgivarna torde å andra sidan ha viss möjlighet att bedöma, utifrån erfarenhet och "sunt förnuft", att vissa livsmedel är mera frekventa än andra och dänned av större bety­ delse. När det gäller leveranstid har kommunerna haft större möjlighet än beträf­ fande livsmedlens kvalitet (smak) att ange i förfrågningsunderlaget vad som skulle krävas för olika poäng. Det ligger å andra sidan i sakens natur, utifrån den mer allmänna skrivning som ges i förfrågningsunderlaget, att anbudsgivare får högre poäng ju kortare leveranstiden är. Den poängsätt­ ning som Menigo beskrivit som exempel förefaller inte onaturlig utifrån denna grundprincip. Referenser: Av praxis kan inte utläsas vare sig att det skulle vara otillåtet att generellt sett använda sig av referenser vid utvärderingen, att något så­ dant förbud skulle gälla för interna referenser (erfarenheter inom upphand­ lande myndighet), eller att upphandlande myndighet skulle vara bunden vid vissa i förväg angivna frågor till referenspersonerna. Liksom beträffan­ de kvalitetsutvärdering i övrigt torde det här vara ofrånl