Dok.Id 218368 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ___________________ 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-09-18 Meddelad i Linköping SÖKANDE Taxibil i Östergötland Aktiebolag, 556542-5666 Box 1407 581 02 Linköping MOTPART Region Östergötland Upphandlingscentrum 581 85 Linköping Ombud: Advokat Walter Sköldstam Advokatbyrån Svensk Juristpartner AB G:a Rådstugugatan 30 602 24 Norrköping SAKEN Mål nr 4227-15 Telefax Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4227-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Östergötland (regionen) genomför en upphandling avseende Stan- dardiserade godstransporter, UC-2014-250. Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt LOU och som tilldelningsgrund tillämpas lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 11 juni 2015 framgår att StångåBuss Transport AB (StångåBuss Transport) har antagits som leverantör. Taxibil i Östergötland AB (bolaget) yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska rättas på så sätt att StångåBuss Transports anbud ska förkastas. Regionen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget StångåBuss Transport har dels inte uppfyllt samtliga skall-krav, dels läm- nat felaktiga uppgifter i sin sanningsförsäkran samt miljö- och kvalitetspo- licy. Bolagets anbud kom på andra plats i utvärderingen. Bolaget har därför lidit skada av att StångåBuss Transport felaktigt har kvalificerats. Enligt punkt 2.1.1. i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren ange om denne avser att anlita underleverantörer och av punkt 2.1.2. framgår vad som avses med gemensamt anbud. StångåBuss Transport har angett att det inte avser att anlita någon underentreprenör och att anbudet inte avser ett gemensamt anbud från flera leverantörer. StångåBuss Transport har dock gett in ett anbud vari annan juridisk persons kapacitet och resurser åbero- pas. StångåBuss Transport har t.ex. under punkt 2.1.4. angett att de i kon- cernen arbetar med gemensamma resurser, vilket omfattar StångåBuss Tra- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4227-15 I LINKÖPING fik AB som är en annan juridisk person. – Bolaget hänvisar till Kammar- rätten i Stockholms dom den 7 april 2014 i mål nr 567-14. Av punkt 2.1.6. i förfrågningsunderlaget framgår att referensintygen ska innehålla uppgift om bl.a. befattning på referenten. Referensintygen från StångåBuss Transport saknar uppgift härom. Dessutom betvivlar bolaget att det transportuppdrag som har angetts i det ena referensintyget uppfyller villkoren. Det framgår inte heller om det är StångåBuss Transport eller StångåBuss Trafik AB som har utfört detta uppdrag. StångåBuss Transport har lämnat in en miljö- och kvalitetspolicy för sig och för StångåBuss Trafik AB. Stefan Wikström har skrivit under som vd för det sistnämnda företaget, men var inte vd när anbudet lämnades in. StångåBuss Transport har därmed lämnat felaktiga uppgifter. Den san- ningsförsäkran som StångåBuss Transport har lämnat in är inte komplett, eftersom det endast har angetts StångåBuss. Regionen Regionen har inte brutit mot LOU. Vinnande anbudsgivare uppfyller samt- liga obligatoriska krav och har lämnat korrekta uppgifter. Bolaget har var- ken lidit eller riskerat att lida någon skada. StångåBuss Transport har i sitt anbud angett att det är moderbolag i Stån- gåBuss-koncernen samt beskrivit att detta företag och StångåBuss Trafik AB har gemensam ledning och att koncernen arbetar med gemensamma resurser. Att åberopa en annan juridisk persons kapacitet och resurser är inte att likställa med att använda sig av en underleverantör. Ett företag som åberopar ett annat företags kapacitet och resurser förfogar, till skillnad från ett företag som anlitar en underleverantör, över det andra företagets kapa- citet och resurser. Att StångåBuss Transport har åberopat koncernens ka- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4227-15 I LINKÖPING pacitet beror på att det är moderbolag till ett helägt dotterbolag, med vilket en mängd resurser delas. StångåBuss Transport har endast angett att det åberopar koncernens omsättning. Det har inte kommit fram annat än att uppdraget i allt väsentligt kommer att utföras av StångåBuss Transport. Att befattning på referenten inte har angetts i referensintyget är av under- ordnad betydelse. Skrivningen om att ange befattning kan inte ses om ett strikt obligatoriskt krav, eftersom det inte har ställts krav på att referenten ska ha en viss befattning. Det har inte heller lämnats utrymme för att ange befattning i dokumentet för referensintyg eller förfrågningsunderlaget. För det fall att befattningsangivelsen skulle anses vara ett obligatoriskt krav, är det en oväsentlighet som inte har varit av betydelse i upphandlingen och inte heller något som bolaget kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada av. – Regionen hänvisar till Kammarrätten i Sundsvalls dom den 20 april 2015 i mål nr 652-15. Det har inte funnits någon anledning att ifrågasätta komplexiteten i de uppdrag som StångåBuss Transport har angett i sina referensintyg, eller om uppdragen har utförts av detta företag. Det saknar betydelse om uppdragen skulle ha utförts av dotterbolaget, eftersom StångåBuss Transport har åbe- ropat koncernens kapacitet och resurser. StångåBuss Transport har i sanningsförsäkran angett StångåBuss som namn på företag. Dessutom har organisationsnummer angetts och behörig företrädare undertecknat. Det finns därför inget tvivel om att sanningsför- säkran avser StångåBuss Transport. Miljö- och kvalitetspolicyn för Stån- gåBuss Trafik AB är undertecknad av dess tidigare vd. Eftersom han var vd när miljö- och kvalitetspolicyn antogs är dokumentet korrekt. Det finns ingen skyldighet att uppdatera samtliga dokument och policys varje gång en ny vd tillträder. Att StångåBuss Transport har bifogat en miljö- och kva- litetspolicy även för dotterbolaget får ses som en överflödig uppgift. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4227-15 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö- rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an- nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredning I förfrågningsunderlaget, 2.1.1. Underleverantör, anges följande. Leveran- tör som avser att anlita underleverantör för viss del av uppdraget, ska spe- cificera hur stor del av uppdraget som ska utföras av underleverantör, så- vida det ej är fråga om arbetsuppgift av mindre betydelse för uppdragets utförande. I förfrågningsunderlaget, 2.1.2. Gemensamt anbud, anges bl.a. följande. Med gemensamt anbud avses situationen att flera juridiska eller fysiska personer tillsammans avger ett anbud. I förfrågningsunderlaget, 2.1.6. Verifikation av erfarenhet, anges bl.a. föl- jande. Anbudsgivaren ska ange två (2) stycken referensuppdrag för vilken anbudsgivaren utfört motsvarande uppdrag. – Anbudsgivare skall i refe- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4227-15 I LINKÖPING rensintyg ange referents företag/organisation, namn på referent, befattning på referent, referentens e-postadress samt referentens telefonnummer. Förvaltningsrättens bedömning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr RÅ 2009 ref. 69). Den vinnande leverantören har i sitt anbud angett att den inte avser att an- lita någon underleverantör och att dess anbud inte är ett gemensamt anbud. Enligt bolaget har den vinnande leverantören därigenom inte uppfyllt kra- ven i punkterna 2.1.1. och 2.1.2. i förfrågningsunderlaget. Med underleverantör avses normalt varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller del av upp- draget. Det har utifrån vad den vinnande leverantören angett i sitt anbud inte framkommit annat än att denne har avsett att självständigt utföra upp- draget gentemot regionen. Det förhållandet att den vinnande leverantören i sitt anbud har hänvisat till koncernens omsättning och angett att koncernen arbetar med gemensamma resurser kan, enligt förvaltningsrättens mening, inte anses innebära att företag som ingår i samma koncern som den vin- nande leverantören är att betrakta som underleverantörer. Det kan inte hel- ler anses innebära att den vinnande leverantören har lämnat ett anbud till- sammans med annat företag i samma koncern. Skäl att förkasta den vin- nande leverantörens anbud till följd av de svar som denne har lämnat under de aktuella kraven föreligger således inte. Bolaget har vidare gjort gällande att den vinnande leverantören, genom att inte ange referenternas befattning i referensintygen, har brustit i uppfyllelse 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4227-15 I LINKÖPING av kravet i punkt 2.1.6. i förfrågningsunderlaget. Regionen har i denna del invänt att det inte är ett obligatoriskt krav att ange referentens befattning och att denna uppgift i vart fall är av underordnad betydelse i upphandling- en. Av det aktuella kravet framgår att anbudsgivarna ska styrka att de har den erfarenhet som krävs genom att ge in två referensintyg, i vilka bl.a. befatt- ning på referent ska anges. Med hänsyn till innebörden av kravet finner förvaltningsrätten att avvikelsen från förfrågningsunderlaget måste anses vara oväsentlig. Det skulle därför strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta StångåBuss Transports anbud på den grunden att anbudet saknar uppgift om referenternas befattning (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 2014 i mål nr 1547-14 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 20 april 2015 i mål nr 652-15). Vad bolaget i övrigt har anfört om refe- rensintygen – att det betvivlar att ett av de angivna referensuppdragen upp- fyller villkoren samt att det inte framgår vilket företag som har utfört detta uppdrag – visar inte att den vinnande leverantören inte har uppfyllt kravet i punkt 2.1.6. i förfrågningsunderlaget. Bolaget har även gjort gällande att den vinnande leverantören har lämnat felaktiga uppgifter i miljö- och kvalitetspolicyn för StångåBuss Trafik AB samt att den sanningsförsäkran som den vinnande leverantören har gett in inte är komplett. Såvitt kommit fram har den vinnande leverantören inte haft någon skyldig- het att lämna in någon miljö- och kvalitetspolicy även för sitt dotterbolag. Att den vinnande leverantören ändå har gjort det, och att detta dokument är underskrivet av en person som vid tiden för undertecknandet men inte vid anbudslämnandet var vd i dotterbolaget, kan enligt förvaltningsrättens me- ning inte anses innebära att den vinnande leverantören har lämnat felaktiga uppgifter på det sätt som bolaget har gjort gällande. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4227-15 I LINKÖPING I den sanningsförsäkran som den vinnande leverantören har gett in har StångåBuss angetts som anbudsgivare. Därtill har StångåBuss Transports organisationsnummer angetts och dokumentet undertecknats av dess vd. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att det tydligt framgår för vilket företag sanningsförsäkran gäller. Den vinnande leverantörens sanningsför- säkran får därmed anses vara komplett. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det som bolaget har fram- fört inte utgör omständigheter som medför att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Miriam Gewarges Föredragande har varit Lovisa Forsblad. 8 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri- velsen ska dock skickas eller lämnas till för- valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1 D LOU• Producerat av Domstolsverket • 2015-08