KAMMARRÄTTEN ISTOfKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 4610-11 KONKURRENSVERKET i KLAGANDE J.S. Desi , 740926-2958 Box29 gn 543 21 Tibro 20H -OJ- 2 9 I i MOTPART r--------=-=) Försvarets materielverk 115 88 Stockholm Dnr I I ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE SAKEN 2011 -09- 2 7 Meddelat i Stockholm Doss Aktbil Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 28 juli 2011 i mål nr 12826-11 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) t-------""""'=--��� Avd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Karnrnarrätten avskriver målet. Dok.Id 224343 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 2 Mål nr 4610-11 YRKANDEN M.M. J.S. Design har i skrivelse som korn in till kammarrätten den 5 augusti 2011 överklagat förvaltningsrättens dom. Något interimistiskt yrkande har inte framställts. Kammarrätten har inhämtat att Försvarets materielverk har tecknat avtal med en annan leverantör i den nu aktuella upphandlingen. SKÄLEN FÖR KA.MMARRÄTTENS AVGÖRANDE När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 16 kap. 9 § LOU får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Detta framgår av 16 kap. 10 § första stycket LOU. Enligt 16 kap. 13 § samma lag får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Eftersom det har gått mer än tio dagar sedan förvaltningsrätten avgjorde målet och avtal därefter har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Målet ska därför avskrivas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga A (formulär 9). EvaSchon- ng kammarrättsråd. ordförande t KarinNilssonEdin kammarrättsråd referent �� Je-V13Sc;V'\ Johan Jansson kammarrättsfiskal FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm DOM Mål nr 12826-11 Enhet 14 Sida 1 (8) SÖKANDE 2011-07-28 Meddelad i Stockholm JS Design, 740926-2958 Box29 543 21 Tibro SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Dok.Id 143804 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 E:xpeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12826-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling genom förenklat förfarande avseende anskaffnjng av fartygsmodeller, beteckning 3 623 23 - Al823 904. Enligt tilldelningsbeslut den 20 juni 2011 har FMV beslutat att tilldela Sofi Magika uppdraget. YRKANDE M.M. JS Design har yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvär­ dering ska ske utan beaktande av Sofi Magikas anbud. FMV bestrider bifall till ansökan. GRUNDER M.M. JS Design anför till stöd för sin talan bl.a. följande. För att uppfylla de krav som ställs i anbudsinfordrans punkt 8.5 och 8.5.1 avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet ska anbudsgivaren ange två referenser inldusive bilder avseende likvärdiga arbeten samt kontaktuppgifter till beställaren. Sofi Magika har inte till sitt anbud bifogat kontaktuppgifter till beställarna eller bilder avseende tidigare utförda arbeten. Sofi Magika har i sitt anbud uppgett att de tidigare utfört uppdrag åt Belle­ vue snickerier. Uppdraget kan inte anses uppfylla de krav som uppställs i punkten 8.5 eftersom det avsåg tillverkning av två hockeyfigurer vilket inte kan anses vara ett uppdrag som är likvärdigt med det som nu upphandlas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12826-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sofi Magika har i sitt anbud uppgett att de tidigare har utfört uppdrag åt FMV. Den omständigheten att de har tillverkat en modell i tre exemplar som uppfyller ställda krav och att övriga i anbudet angivna modeller är plastbyggsatser medför, om de kan anses uppfylla kravet avseende bilder och kontaktuppgifier, att. de endast har en referens som motsvarar de krav som uppställs i punkten 8.5 och 8 .5.1. Det :framgår vidare att Sofi Magikas huvudsakliga verksarnhetsinriktning är datakonsulttjänster. Mot bakgrund härav kan det ifrågasättas om Sofi Magika har den kompetens som krävs för uppdraget enligt punkten 8.5 i anbudsinfordran. FMV anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Som bevis för att Sofi Magika uppfyller de krav som anges i anbudsinford­ rans punkt 8.5 och 8.5.1 har de angett två olika beställare med tillhörande kontak:tuppgifier, FMV och Bellevue Snickeri. FMV har som svar på av JS Design ställd fråga uppgett att om FMV tidigare har köpt två modeller av en anbudsgivare är det tillåtet att ange båda dessa modeller som referenser. Med referens avses i punkt 8.5.1 således referensobjekt. Av Sofi Magikas anbud :framgår bl.a. att de tidigare har tillverkat modeller åt FMV varav tre av modellerna innehöll betydande egenkonstruktioner. Dessa modeller finns uppställda i en och samma monter hos FMV och JS Designs påstående att endast en modell har tillverkats åt FMV är således felaktigt. I enlighet med definitionen av referens har Sofi Magika genom att ange de tre avancerade modellerna som tillverkats åt FMV inkommit med tre referenser. Av Sofi Magikas anbud framgår vidare att de har till­ verkat två modeller för Bellevue Snickeri. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12826-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Mot bakgrund av att Sofi Magika har hänvisat till bilder på sin hemsida och angett att modeller finns uppställda i en monter hos FMV samt att kon­ taktuppgifter har bifogats till anbudet har Sofi Magika inkommit med totalt fem referenser som uppfyller kraven enligt punkten 8.5 och 8.5.1. Eftersom FMV inte har uppställt något krav avseende produktionssätt eller materialval i upphandlingen och det av uppgifter som finns registrerade hos Bolagsverket framgår att Sofi Magika bedriver verksamhet inom bl.a. reell och virtuell 3D saknar det betydelse att deras verksamhetsinriktning även har innefattat datakonsulttjänster. JS Design har i genmäle anfört bl.a. följande. FMV:s svar bekräftar anta­ gandet att det rörde sig om platsbyggsatser i den omnämnda montern. Bara för att man monterat och kanske målat om och gjort några "avancerade" egenkonstruktioner så kan man knappast påstå att man byggt den och an­ vända den som referens när man lämnar ett anbud i en offentlig upphand­ ling. Att en byggsatsmodell konverterats så att den innehåller betydande egenkonstruktioner gör den varken avancerad eller tillverkad av den som sammanfogat och målat den. Av bilaga till FMV:s svar framgår också att Sofi Magika ändrade verksamhetsinrik:tning dagen innan anbudet slrulle vara inlämnat. Hur man som firma kan ha referenser inom verksamhetsom­ råden som man inte ägnat sig åt är en gåta. Bolaget ifrågasätter också hur Sofi Magika tidigare har kunnat få uppdrag från FMV trots att Sofi Magi.­ kas verksamhetsinriktning inte stämt överens med ett sådant uppdrag. Bo­ laget vidhåller således att Sofi Magi.kas anbud ska underkännas och att uppdraget tilldelas till JS Design som är den enda anbudsgivaren med full­ ständigt godkända skall-krav och två godkända referenser för liknande uppdrag. FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Handlingar i målet Av anbudsinfordrans punkt 8.5 framgår att anbudsgivaren skall ha följande tekniska och yrkesmässiga kapacitet: anbudsgivaren ska ha erfarenhet av lilmande uppdrag som beskrivs i omfattning och verksamhetsåtagandet. Sida 5 12826-11 Av bilaga 2 till anbudsinfordran, rubricerad verksamhetsåtagande inklusive teknisk del, framgår följande i punkt två under rnbriken omfattning. Verk­ samhetsåtagandet omfattar FMV:s krav på leverantörens åtagande från avtal till och med slutleverans. Uppdraget omfattar tillverkning och bygg­ nad samt transport av 5 stycken fartygsmodeller av minröjningsfartyg typ Kaster med ombordutrnstning. I samma bilaga i punkten 2.2.1 under rubri­ ken teknisk del :finns en beskrivning av vissa detaljer och material som skall ingå i fartygsmodellerna. Det framgår vidare att modellerna skall byggas i skala l :50, att detaljeringsgraden på däck, överbyggnad i mast Sida 6 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 12826-11 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen och slaov skall vara i likhet med fartyget HMS Kaster och att det åligger leverantören att kontrollera att ritningar överensstämmer med verkligheten. I anbudsinfordrans punkt 8.5.1 framgår följande. Anbudsgivaren skall visa att han uppfyller de laav som uppställts i punkten 8.5 genom skriftliga be­ vis såsom: Beslaivning av tidigare genomförda uppdrag med bilder. 2 st referenser och kontaktuppgifter från respektive beställare. Av handling benämnd "Frågor och svar till 362323-AI823904 Anskaffning av modeller" framgår att en anbudsgivare under pågående upphandling ställt följande fråga: "Punkt 8.5.1 Räcker det med 1 st referens med kon­ taktuppgifter för uppdrag där inga an.dra parter än beställaren har varit in­ blandade?" Frågan besvarades av FMV enligt följande: "Referenser skall lämnas på två stycken. Om FMV har köpt två modeller så är det ok att lämna referens på bägge dessa objekt/modeller". Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ. 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten är därför förhindrad att pröva om upphandlingen skett i strid med LOU i något annat avseende än vad JS Design med ett rimligt mått av precision har anfört. JS Design har som grund för sin ansökan anfört att Sofi Mag:ika inte upp­ fyller de skall-laav som anges i anbudsinfordrans punkt 8.5 och 8.5.1 avse­ ende teknisk och yrkesmässig kapacitet samt referenser. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12826-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt förvaltningsrättens mening lämnar skall-laavet avseende referenser i punkt 8.5.1 ett betydande utrymme för anbudsgivare att välja på vilket sätt som dessa vill uppfylla kravet, eftersom lokutionen "såsom" anges före beslaivningen av vad referenserna bör innehålla. Det enda uttryckliga laa­ vet, utöver att minst två referenser ska lämnas, är att referens ska lämnas skriftligen och innehålla kontalctuppgifter från respektive beställare. För att kunna tjäna som bedömningsunderlag i fråga om anbudsgivaren uppfyller laaven på teknisk och yrkesmässig kapacitet, måste skall-kravet även anses innehålla ett laav på att den lämnade referensen ska kunna granskas av beställaren. Skall-kravets innebörd har vidare fyllts ut av svaret på den fråga som ställts och besvarats före anbudstidens utgång. Av svaret fram­ går att referensobjekt som framställts för beställaren, dvs. FMV, får åbero­ pas och att varje objekt därvid räknas som en referens. JS Design har inte ifrågasatt anbudsinfordrans förenlighet med LOU. Soft Magikas kravuppfyl1nad kommer därför att prövas utifrån anbudsinfordran såsom den är utformad och utfylld av det ovan refererade svaret från FMV. Av Saft Magikas anbud framgår att bolaget för FMV:s räkning har byggt åtta stridsvagnsmodeller. Tre av modellerna krävde betydande egenkon­ struktioner och Saft Magika har åberopat dessa tre modeller som referen­ ser. Saft Magika har därvid hänvisat till att modellerna finns att beskåda i en monter på FMV. Enligt förvaltningsrättens mening måste Sofi Magikas anbud därmed anses uppfylla formkravet på referenserna, dvs. att de av­ getts skriftligen och innehåller uppgifter om beställaren. Genom att hänvisa till referensobjekt som kunnat studeras på plats av FMV i FMV:s lokaler får referensen även anses vara tillräcklig för att kunna ligga till grund för en bedömning av om Sofi Magika uppfyller laaven på teknisk och yrkes­ mässig kapacitet som anges i punkt 8.5. Genom att hänvisa till tre objekt har Sofi Magika även uppfyllt kravet på att lämna minst två referenser ut­ ifrån den "definition" av begreppet referenser som angetts i FMV:s svar _på Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12826-11 den fråga som ställdes under upphandlingsförfarandets. Referenserna har därmed enligt förvaltningsrättens mening lämnats på det sätt som punkt 8.5.1 i anbudsinbjudan kräver och uppfyller de däri ställda kraven. Vad JS Design anfört i övrigt visar enligt förvaltningsrättens mening inte heller att Sofi Magikas referenser inte är tillräckligt avancerade och att FMV därför agerat felaktigt genom att bedöma att Sofi Magika uppfyller kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet i punkt 8.5 i förfråg­ ningsunderlaget. Därutöver saknar det enligt förvaltningsrättens mening betydelse vad Sofi Magika har uppgett som verksamhetsinriktning vid re­ gistrering hos Bolagsverket. Det kan således inte fastställas att Sofi Magikas anbud inte uppfyller skall­ kraven i punkten 8.5 och 8.5.1. JS Design har inte åberopat någon ytterli­ gare grund för sin talan. Därmed saknas förutsättningar för ett ingripande enligt LOU, varför ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/lA LOU) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ��/.2 �€:_s::< t---::r,,--"'------- Jonas Karlsson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Stina Wesslau SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGST1LLSTÅND Den som vill öve:tkhi.ga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I(ammar:rätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eiler lämnas till förvaltningsrätten. Öve.t.kh.gandet ska ha kommit in till förvalt:oingsrätten inom tre veckor från den dag då khganden fick del av beslutet. Tiden för öve:tkhi.gandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I