FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2013-02-06
Mål nr 26634-12
KONKURRENSVERKET
2013 -02·· 0 6
Avd
Dnr
Doss Aktbil
Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 17 Stockholm
SÖKANDE
Evalvera AB, 556565-9009
MOTPART
Kungliga Tekniska Högskolan
Ombud
Advokat Malin Wallin
Jur.kand. Anna Blomgren
MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Norrmalmstorg 1, Box 7009
103 86 Stockholm
SAKEN
1
    Dok.Id 321553
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen l
Telefon
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Evalvera AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
    08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
08-561 680 00 E-post:
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
YRKANDEN M.M.
Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) har genomfört en förnyad konkur­ rensutsättning inom ramavtalet för Schema- och lokalbokningssystem (dnr V-2012-0758, <loss 38), i syfte att teckna avtal med en av de två i ramavta­ let antagna leverantörerna. Av tilldelningsbeslut den 7 december 2012 framgår att KTH beslutat att ingå avtal med Scientia AB (Scientia). KTH har valt att tillämpa frivillig avtalsspärr.
Evolvera AB (Evolvera) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska avbrytas.
KTH bestrider Evolveras ansökan om överprövning.
GRUNDER OCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Evolvera har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i hu­
vudsak följande.
Denförnyade konkurrensutsättningen strider mot ramavtalet
Den förnyade konkurrensutsättningen strider mot det obligatoriska kravet i ramavtalet punkt 2.1.3. Kravet innebär att avtal måste tecknas med Evol­ vera eftersom Evolvera är den befintliga leverantören sedan 2004. Någon förnyad konkurrensutsättning borde därför inte ha genomförts. KTH kän­ ner till detta och har därför, genom ramavtalsansvarig myndighet, kontak­ tat Evolvera i syfte att ändra lydelsen av punkt 2.1.3. Det bör även framhål­ las att av de 19 lärosäten som omfattas av ramavtalet har 11 stycken haft Evolveras program TimeEdit som schema- och lokalbokningssystem under en följd av år. Samtliga lärosäten har på nytt tecknat avtal med Evolvera utan förnyad konkurrensutsättning.
2

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Evolveras anbud har inte utvärderats korrekt
Evalvera har vid utvärderingen inte tillgodoräknats den rabatt, som innebär att KTH vid nytt avtal för TimeEdit 3 skulle få använda sig av TimeEdit Global och TimeEdit Lokal under 12 månader från det nya avtalets ikraft­ trädande. KTH har redan schemalagt våren 2013 och kommer att behöva schemalägga även hösten 2013 med befintliga program. Rabatten, med ett ungefärligt värde om 175 000 kronor, har varit väl känd för KTH och det har därför saknats anledning för Evalvera att explicit redogöra för rabatten i prisbilagan. Till skillnad från Scientia har Evalvera vidare medräknat kostnader för resor och logi och Evolveras totalpris borde därför ha reduce­ rats med detta belopp (44 000 kronor) vid utvärderingen. Evalvera har även angivit i prisbilagan att det finns utrymme för förskjutning i startda­ tum, d.v.s. en förkortning av licensperioden, som skulle ha medfört en pris­ reduktion på drygt 123 000 kronor. Om Evolveras anbud hade värderats på ett korrekt sätt hade Evolveras totalpris således blivit lägre än Scientias.
Likabehandlingsprincipen har inte iakttagits
KTH har begärt ett förtydligande av Scientias prissättning. Att motsva­ rande förtydligande inte har begärts av Evolvera, trots att Evolvera i prisbi­ lagan angivit beskrivningar som medgav olika beräkningsgrunder, strider mot principen om likabehandling.
Det står vidare klart att KTH har agerat partiskt. En person, som senare kommit att sitta i KTH:s utvärderingsgrupp, berättade nämligen redan un­ der hösten 2011 för en av Evolveras medarbetare att KTH hade bestämt sig för att byta leverantör.
3
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
KTH borde ha ifrågasatt riktigheten av Scientias anbud
KTH borde ha ifrågasatt uppgifterna i Scientias anbud, eftersom Scientia i stort sett halverat sina kostnader i förhållande till vad som anges i ramavta­ let. Antalet dagar med konsultinsatser har t.ex. minskats med omkring 80 dagar. Med anledning av de ekonomiska konsekvenser det får om Scientia inte klarar att införa det nya systemet på angiven tid borde KTH ha begärt kompletteringar och förtydliganden.
KTH har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra i hu­ vudsak följande.
Denförnyade konkurrensutsättningen strider mot ramavtalet
Hur andra lärosäten har hanterat avrop från ramavtalet är irrelevant och det är dessutom endast den ramavtalsansvariga myndigheten som har möjlig­ het att justera ramavtalstexten. KTH har visserligen påtalat otydligheter i ramavtalet men den föreslagna ändringen innebär inte någon ändring i sak. KTH har efter utredning bedömt att förnyad konkurrensutsättning varit nödvändig. Evalvera har tolkat punkt 2.1.3 i ramavtalet felaktigt. Eftersom Evalvera skulle komma att leverera TimeEdit 3 i stället för TimeEdit Glo­ bal har det inte varit fråga om en tilläggstjänst utan om ett helt nytt system. Valet av avropsordning har därför varit förenlig med ramavtalet.
Evolveras anbud har inte utvärderats korrekt
Det har ankommit på Evalvera att medräkna eventuella rabatter och annat i sitt totalpris. Att Evalvera specificerat kostnader för resor och logi medan Scientia inte gjort det medför av samma anledning inte att Evalvera ska medges avdrag för dessa kostnader. Inte heller vad Evalvera anfört om att
4
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
licensavgiften är avhängig startdatum har någon betydelse, eftersom KTH har att utgå från det startdatum som framgår av leveransplanen.
Likabehandlingsprincipen har inte iakttagits
Vid anbudstidens utgång uppfyllde inget av anbuden de obligatoriska kra­ ven, varpå KTH valde att ge båda anbudslämnama möjlighet att komplet­ tera sina anbud. KTH ansåg dock att Evolveras prisbilaga redan var tydlig och har därför saknat anledning att be om ett förtydligande i denna del. Scientia har inte heller tillfört nya uppgifter utan endast bekräftat befintliga uppgifter. Förtydligandet fick dessutom till följd att Scientias totalpris höj­ des och har därför inte heller varit till nackdel för Evalvera. Att KTH på förhand skulle ha bestämt sig för att teckna avtal med en ny leverantör be­ strids i sin helhet. Den person som Evalvera ska ha fått denna uppgift ifrån tillträdde inte heller sin tjänst förrän i februari 2012.
KTH borde ha ifrågasatt riktigheten av Scientias anbud
Anbuden har värderats utifrån totalpris och KTH har inte ansett att de upp­ gifter Scientia lämnat i sitt anbud har varit så anmärkningsvärda att det har funnits anledning att ifrågasätta dem. Skulle ytterligare kostnader till­ komma ska dessa, enligt leveransavtalet, bäras av leverantören.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
5

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
I 16 kap. 6 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kom­ mer göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldig­ het att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera obligatoriska krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50).
Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sö­ kanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläg­ gande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt övriga bestämmel­ ser i denna lag. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut.
Den förnyade konkurrensutsättningen strider mot ramavtalet
Evolvera har anfört att KTH enligt ramavtalet har varit förhindrad att ge­ nomföra en förnyad konkurrensutsättning. Det omstridda obligatoriska kravet i ramavtalets bilaga 3 punkt 2.1.3 lyder som följer.
6
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
"Avropsordning: För lärosäte som ej har schema- och lokalbokningssy­ stem tillämpasförnyad konkurrensutsättning. Upp.fyllnad av börkravfår åberopas vidförnyad konkurrensutsättning. För lärosäte som har schema­ och lokalbokningssystem installerat skall kontrakt tecknas med tidigare leverantör om förutsättningarna för LOU kap. 4, 7 § punkt 2 a, b och kap.
4 , 8 § p u n k t c ä r u p p fy l l d a . I d e t ta f a l l d i a r i ef ö r s m o ti v e r i n g f ö r a v r o p s ­ ordning".
Enligt 4 kap. 7 § punkt 2 a, b LOU får en upphandlande myndighet i vissa fall använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldel­ ning av varukontrakt. Det ska då vara fråga om kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören och varorna ska vara avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillägg till tidigare leveranser. Vidare krävs att ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myn­ digheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll.
Enligt 4 kap. 8 § punkt 2 c LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny byggentreprenad eller tjänst som är en upprepning av tidigare byggentre­ prenader eller tjänster under förutsättning att det nya kontraktet är i över­ ensstämmelse med det ursprungliga projektet.
Om ramavtalets innehåll måste fyllas ut för att den upphandlande myn­ dighetens behov skall kunna tillgodoses i det enskilda fallet, skall en förnyad konkurrensutsättning ske (prop. 2006/07:128 s. 174).
Enligt EU-domstolens rättspraxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar tolkas restriktivt (se bl.a. C-26/03 Stadt Halle, punkt 46).
7
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Av Evolveras ansökan om överprövning framgår att de system som tidi­ gare har levererats till KTH är TimeEdit Global och TimeEdit Lokal. Det nu lämnade anbudet avser systemet TimeEdit 3. Förvaltningsrätten bedö­ mer därför att det rör sig om ett nytt system och inte endast om en kom­ plettering i den mening som avses i 4 kap. 7-8 §§ LOU. KTH har därmed haft fog att genomföra en förnyad konkurrensutsättning. Ingripande enligt LOU kan därför inte ske på denna grund.
Evolveras anbud har inte utvärderats korrekt
Förvaltningsrätten konstaterar att KTH vid den förnyade konkurrensutsätt­ ningen har tillämpat lägsta pris som utvärderingsgrund. I förfrågningsun­ derlaget anges därvid att anbudsgivaren ska fylla i prisbilagan med uppgif­ ter om samtliga kostnader för att uppfylla lärosätets krav, och att de anbud som klarar prövningsfasen kommer att utvärderas efter det i prisbilagan angivna totalpriset. Det har således klart framgått att det åligger anbuds­ lämnarna att ange ett korrekt totalpris. Förvaltningsrätten anser att det som en följd av detta även måste ankomma på anbudslämnarna att medräkna eventuella rabatter och liknande i totalpriset. Om KTH vid utvärderingen inte hade utgått ifrån totalpriset hade detta tvärtom stridit mot likabehand­ lingsprincipen eftersom utvärderingskriteriema i förfrågningsunderlaget då inte hade följts. Att KTH varit medvetet om "rabatten" medför av samma anledning inte heller någon annan bedömning. Ingripande enligt LOU kan därför inte heller ske på denna grund.
Likabehandlingsprincipen har inte iakttagits
Förvaltningsrätten finner inledningsvis att det inte har framkommit att KTH hade bestämt sig för att byta leverantör redan innan den förnyade
8

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
konkurrensutsättningen vidtogs. Vad Evolvera anfört i denna del lämnas därmed utan avseende.
Evolvera har gjort gällande att det faktum att KTH begärt förtydligande av Scientias prisbilaga strider mot likabehandlingsprincipen eftersom motsva­ rande förtydligande inte har begärts av Evolvera.
Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU följer att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Förvaltningsrätten konstaterar att Scientias prisbilaga har ingått i Scientias ursprungliga anbud. Enligt KTH har förtydligandet vidare medfört att Sci­ entias totalpris höjdes. Båda anbudslämnarna har dessutom varit informe­ rade om vilken utvärderingsmodell KTH avsåg att tillämpa och densamma har också följts. Vid dessa förhållanden kan, enligt förvaltningsrättens me­ ning, den omständigheten att Scientia efter anbudstidens utgång ombetts att förtydliga uppgifter i prisbilagan inte anses utgöra ett sådant brott mot LOU:s bestämmelser att ingripande bör ske på denna grund.
KTHborde ha ifrågasatt riktigheten av Scientias anbud
Evolvera har vidare anfört att KTH borde ha ifrågasatt riktigheten av Sci­ entias anbud bl.a. med anledning av att antalet konsultdagar för implemen­ tering av systemet är orimligt få mot bakgrund av det större antal dagar som angivits i ramavtalet.
Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar.
9
   
 10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26634-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Evalvera har anfört att Scientia har minskat antalet konsultdagar för im­ plementering från 80 till fem dagar. Förvaltningsrätten konstaterar dock att Scientias totalpris är 129 637 kronor lägre än Evolveras. Förvaltningsrätten finner därför att priset inte kan sägas ha varit så orimligt lågt att KTH bort begära en förklaring av Scientia. Inte heller på denna grund finns det därför skäl att ingripa enligt LOU.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det utifrån vad Evalvera anfört i målet inte har framkommit omständigheter som visar att KTH age­ rat i strid med ramavtalet, LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU förelig­ ger således inte. Vad Evalvera i övrigt har anfört medför ingen annan be­ dömning. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar framgår av bilaga 1 (DV 3109/lA LOU).
Magnus Åhammar Rådman
Förvaltningsrättsnotarien Frida Jakobsson har föredragit målet.
 
 _;1S$.--"•;. , tI!;!t
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
 SVERIGES DOMSTOLAR
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska·Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lA LOU