FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Mål nr IHÄRNÖSAND 2012-09-24 2636-12E Sida1 (8) Förvaltningsrättsnotarien MTyni Öberg SÖKANDE Meddelad i Hä,rnösand l 2m2 -o9- 2 s t--�-�������1 Dnr Doss Aktbil BinerConsultingAB, 556573-9074 Vasaplatsen2 411 34 Göteborg MOTPART Bolagsverket 851 81 Sundsvall SAKEN i'. :-coNtWRRlENSVffm!EJ Avd I Överprövningenligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Biner Consulting AB:s ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 44219 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611 - 34 98 00 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611 - 34 98 10 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2636 -12 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Bolagsverket, som genom för upphandling avseende verktyg för E nterprise architecture, AD 457/2012 , har i tilldelningsbeslutden 13 augusti2012 beslutat att antaQualiWareAB som leverantör. BinerConsultingAB an­ sågs inte uppfylla kraven i anbudsinbjudan då anbudet till vissa delar är på annat språk än svenska, då bolaget inte visat att de har den ekonom iska kapacitet som krävs för att genomföra det uppdrag som Bolagsverketfrå­ gar efter och då bolaget inte visat att de hartillgång till nam ngiven under­ leverantör när kontraktet skafullgöras. YRKANDEN .M.M. Biner-Consulting AB.(Biner) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om . Biner anför i huvudsak följ ande till stöd för sin talan. Bolagsverket har beslutat att utesluta anbudetfrån Biner p.g.a. såkallade brister i anbudet. U pphandlingen är slarvigt och hastigt genomfördmedflertaletotydligaochmotsägelsefullakrav. Bolagsverket har inte begärt in vare sigkomplettering eller förtydligande avseende eko­ nomiskkapacitet ellerkring samarbetet med underleverantör. Enligt9 kap. 8 § LOU har Bolagsverket rätt att göra det. Bolagsverket utesluter Biner skriver avtal m ed den kvarvarande leverantören utan att pris, funktionalitet eller nytta för slutanvändare utvärderas överhuvudtaget. Ett svenskt språk­ krav utesluter utländska produkter vilket leder till att Bolagsverket åsido­ sätter syftet m ed LOU . Syftet är att på ett öppet sätt utnyttja konkurrensen för att tillvarata det offentligas medel påbästa sätt. Biners anbud är på svenska. E nstaka bilagor är på engelska. Kravet på en­ bart svenska bilagor är orim ligt eftersom deras sam arbetspartner samt de flesta lösningar i branschen är utländska. I upphandlingsunderlaget borde Bolagsverket ha specificerat vilka delar som fullt ut om fattandes av språk­ kravet. Språkkravet är otydligt och bör förkastas. E tt svenskt språkkrav utesluter dessutom utländska produkter vilket leder till att Bolagsverket Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2636-12 E I HÄRNÖSAND åsidosätter syftet medLOU. Syftetär att på ett öppet sätt utnyttjakonkur­ rensen för att tillvarata det offentligas m edel på bästa sätt. Biner har skickat in en bank- och fullgörandegaranti. Biner gjorde förfrå­ gan till banken avseende en bank- och fullgörandegaranti. Banken skickade det dokum ent som bilagts anbudet. Biner skickade med anledning av detta inte in något kreditvärdighetsintyg. Huruvida dokumentet duger som en bank- och fullgörandegaranti är en tolkningsfråga. Binerkan emellertid inte förväntas göra mer än att fråga en av Sveriges största banker. Om Bo­ lagsverket har en annan uppfattningän banken kring innehållet i ett bank.­ intyg så borde detta-ha varit specificerat i upphandlingsunderlaget. Biner har alltidhaft högsta kreditvär dighet samt redovisat skatter och årsredovis-­ ningar utan anm ärkning, vilket Bolagsverket kunnat ta reda på utan att ge Biner någon konkurrensfördel gentemot övriga anbudsgivare.Hade kravet varit tydligare specificerat så hade detta m issförstånd undvikits. Vad gäller Biners samarbete m ed en underleverantör gäller detta endast distribution av program vara vilket enkelt kan laddas från underleverantö­ renshemsida. Dettakrävervaresigkompetensellerkapacitet.Installation och utbildning levereras genom Biners egna resurser. Biner lämnade in en papperskopia från underleverantörens hemsida där det framgår att Biner är ackrediterade utbildare i programvaran. Om Bolagsverket vill ha specifika dokument som tillstyrker ovanstående bör detta i så fall specificeras. Bolagsverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Bolagsverket har inte brutit m ot någon av de grundläggande principerna eller någonannanbestämmelse iLOU. I den aktuella upphandlingen läm­ nade Biner ett anbud där vissa delar av anbudet är på engelska.E tt ska­ krav som ställts i upphandlingen var att anbudet skulle vara på svenska. Där utöver har handlingarna brister som gör att Biner inte uppfyllde ska­ kravet på ekonomisk ställning samt ska-kravet att visa att anbudsgivaren FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM kommer att förfoga över underleverantörens kapacitet när kontraktet ska fullgöras. Dessa omständigheter medför att anbudet ska uteslutas. Det finns inget förbud mot att ställa krav på att ett anbud ska lämnas på ett visst språk. Tvärtom framgår av 8 kap. 10 § 3 stycket 2 LOU att en myn­ dighet har möjlighet att ställa ett sådant krav. Av anbudsinbjudan framgår tydligt att anbudet ska vara på svenska. Det förekommer utländska samar­ betspartners och utländska lösningar i princip alla branscher. En leverantör som önskar lämna ett anbud kan alltid låta översätta handlingar. Ett språk­ krav att anbudet ska lämnas på svenska kan inte anses vara orimligt eller förta möjligheten för Biner att lämna anbud. Bolagsverket har vidare ställt krav på att anbudsgivaren ska visa att denne har ekonomisk kapacitet och stabilitet att genomföra det uppdrag som Bo­ lagsverket efterfrågar. Detta kunde anbudsgivaren visa genom att till ex­ empel lämna ett utdrag från ett kreditupplysningsföretag eller en kopia på en bank- eller fullgörandegaranti. Biner har i sitt anbud lämnat ett doku­ ment från en bank angående deras ekonomiska ställning. Enligt Bolagsver­ kets mening lämnas det inte några upplysningar om ekonomisk kapacitet och stabilitet i dokumentet. Av texten framgår att detta är information som banken inte har något ansvar för. Med hänsyn till att det inte finns något garantiåtagande kan det dock inte finnas utrymme för olika tolkningar av huruvida dokumentet ska ses som en bank- eller fullgörandegaranti eller inte. Biner har därmed inte lämnat någon handling som visar att de har den efterfrågade ekonomiska ställningen och har heller inte lämnat någon för­ klaring till varför de inte kunnat visa efterfrågad kreditvärdighet. Enligt 15 kap. 15 a § LOU ska en anbudsgivare som åberopar annat före­ tags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet tillhandahålla ett åtagande från företaget i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgivaren förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Bolagsver- Sida4 2636-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida5 2636-12 E ket har i anbudsinbjudan ställtkrav på detta. Biner har lämnat in ett utdrag från underleverantörens webbplats. Enligt Bolagsverkets m ening visar den handling som Biner lämnat in inte varaktigheten och bundenheten av sam ­ arbetet m ed underleverantören. Biner har därför inte visat att företaget kommer attförfoga över underleverantörens kapacitet när kontraktet ska fullgöras. Bolagsverket har följt bestämmelserna iLOU under hela upphandlingen. Ska-kravenär tydliga. Binerhar åberopat9 kap. 8 § LOU. I denna upp­ handlinggällerbestämmelsernai15 kap. 12§LOU. Bestämmelseninne­ bär dock ingen skyldighet för en upphandlande m yndighet att begära en kompletteringellerettförtydligande. Dessutomf°arkompletteringeller förtydligande inte begäras om det medför risk för särbehandling eller kon­ kurrensbegränsning. E tt förtydligande eller en kom plettering innebär att det redan finns uppgifter som kan konkretiseras utan att det för den skull kom m er in helt nya uppgifter. D e handlingar som Biner läm nat in visar inte på något sätt det som efterfrågas i ska-kraven. I anbudsinbjudan beto­ nas vikten av att anbudetinnehåller alla de efterfrågade uppgifterna m ed tanke på de begränsade m öjligheterna att begär a in kom plettering i efter­ hand. Av anbudsinbjudan fram går även att Biner haft m öjlighet att ställa frågor till Bolagsverket om de ansåg att något var otydligt. D en anbudsgi­ vare som uppfyllde alla krav har tilldelats kontraktet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser U pphandlande m yndigheter ska behandla leverantörer på ett likvär digt och icke-diskrim inerande sätt sam t genom föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om grundläggande erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU ) . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida6 2636-12 E Om den upphandlande m yndigheten har brutit m ot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämm else i denna lag och detta har m edfört att leverantören har lidit eller kan komm a att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denrar avslutas först sedan rättelse hargjorts(16 kap. 6 § första stycketLOU). Utredningen i målet Av anbudsinbjudan framgår följande. U pphandlingen genom förs som en förenklad upphandling. Om ett anbud inte uppfyller samtliga ska- krav kommer det att uteslutas. Anbudska vara på svenska.Anbudsgivarenska visa att denne har ekonomisk kapacitet och stabilitet att genom föra det uppdrag som Bolagsverket frågar efter. D etta kan anbudsgivaren göra ge­ nom att till exem pel lämna ett utdrag från kreditupplysningsföretag eller läm na en kopia på bank- eller fullgörandegaranti. E tt utdragfrån kredit­ upplysningsföretag ska visa en kreditvärdighet, enligt ett på m arknaden gängse värderingssystem, som inte innebär en högre risk än en normalrisk. Anbudsgivare som inte kan visa kreditvärdighet enligt ovan ska lämna en förklaring av sådant slag att Bolagsverket kanfastställa att anbudsgivaren har den ekonom iska kapacitet och stabilitet som krävs. Avser anbudsgiva­ ren åberopa andra företags(underleverantör) ekonomiska, tekniska eller yrkesm ässiga kapacitetska anbudsgivaren även lämna en överenskom ­ m else som visar att anbudsgivaren kom mer att förfoga över det företagets kapacitet när kontraktet ska fullgöras. Av bilagor till Biners anbud framgår bl. a. följande. Bilaga 1 är en blankett skriven på engelska utfärdad avNordea varigenom banken bekräftar att Nordea har varit Biners bank sedan 1999 samt att affärstransaktioner m ed företaget alltid har skötts m ed noggrannhet (riktighet?) och professional­ ism. Denna information ges i förtroende och utan något ansvarfrån ban­ kens sida. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 7 2636 -12 E Bilaga 4, benämnd "Bevis på överenskommelse mellan Biner och Sparx Systems", är en utskrift från Sparx Systems hemsida, på engelska, varige­ nomframgår att företagenär samarbetspartners. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlande myndigheter enligt1 kap. 9 § LOU ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskrimine­ rande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. D etta innebär att en upphandlande myndighet inte f'ar anta ett anbud som inte uppfyller kravenenligtförfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningenmotandrakriterierän demsomfunnitsmediforfrågningsun­ derlaget. Av anbudsinbjudanframgår att anbud ska vara på svenska. Något som kan tolkas som att vissa handlingar inte skulle omfattas av språkkravet finns inte i underlaget. Förvaltningsrätten finner därför, oaktat att anbudsinbju­ dan inte innehåller någon definition av begreppet "anbud", att anbudsin­ bjudan inte brister i transparens och förutsebarhet i denna d el. Inte heller kan kravet på att anbudsangivaren ska visa att denne har ekonomisk kapa­ citet och stabilitet genom att lämna utdragfrån kreditupplysningsföretag eller kopia på bank- eller fullgörande garanti anses oklart eller svårbegrip­ ligt. Även det tredje kravet, avseende överenskommelse som visar att an­ budsgivararen kommer att förfoga över det företagets kapacitet när kon­ traktet ska fullgöras, f'ar anses tillräckligt tydligt. D et finns således inte sådana brister i förfrågningsunderlaget att upphandlingen ska göras om. Vad sedan gällerfrågan om huruvida Biners anbud uppfyller kraven i an­ budsinbjudan konstaterar förvaltningsrätten att vissa delar av Biners anbud är på engelska.Anbudet uppfyller därmed inte språkkravet. Vidare konsta­ terar förvaltningsrätten att Biner, genom att lämna ett bankintyg som inte innehåller någon uppgift om bolagets ekonomiska ställning, inte uppfyller Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2636-12 E I HÄRNÖSAND kravet på att anbudsgivare ska visa ekonom isk stabilitet och kapacitet. Inte heller har Biner läm nat in någon handling som visar att bolaget förfogar över underleverantörens kapacitet vid tidpun kten för när kontraktet ska fullgöras. Biners anbud uppfyller således inte kraven i anbudsinbjudan varför Bolagsverket har haft fog för beslutet att inte godta Biners anbud. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrättenerinrarom innehållet i16 kap.10§LOU, enligtvilken den upphandlande m yndigheten, när förlängd avtalsspärr råder, intefår ingå avtalförrän tio dagar0har gåttfrån det att förvaltningsrättenhar avgjort målet. Vanja Marcusson AGAR, se bilaga(DV3109/1CLOU). SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas titt förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag.då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas .. _ emellertid från den dag beslutet meddelade_s. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag; söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning •av rättstillämpningen att· överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens besl�t fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få. till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer, Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten; energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden föt överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut; I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/tC LOU gar