FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2020-01-27
Mål nr 3688-19
Sida 1 (8)
 SÖKANDE
1. Procurator Sverige AB, 556057-6554
Meddelad i Jönköping
Ombud: Advokat Martin Vildhede och jur.kand. Christoffer Erlandsson Advokatfrrman Morris AB
MOTPARTER
2. Upphandlingsenheten i Borås Stad 3. Staples Sweden AB, 556091-3591 4. AllOffice Nordic AB, 556185-9629 SAKEN
!'
i C;,r
20-01-27
 Dok.Id 309965
Postad1·ess
Box 2201
550 02 Jönköping
Besöksadress
Hamngatan 15
Telefon Telefax
036-15 66 00
E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se w,vw.förvaltningsrattenijonkoping.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOV
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att rättelse ska ske på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering genomförs, varvid samtliga inkomna anbud ska förkastas.
BAKGRUND
Upphandlingsenheten i Borås stad (kommunen) genomför en upphandling av hygien- och städprodukter. Tre företag har lämnat anbud; Staples Sweden AB (Staples), Procurator Sverige AB (Procurator) och AllOffice Nordic AB (AllOffice). I tilldelningsbeslut har Staples anbud antagits. Procurator ansö­ ker nu om överprövning.
Procurator yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att kommunen genomför en ny kvalificering och utvärdering av inkomna an­ bud, varvid Staples anbud förkastas och Procurator tilldelas ramavtalet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
    I ���KURRENSVERKET
!'<S?.;,;.r___A_k_bt _ri __

Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3688-19
I JÖNKÖPING
Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås.
Staples och AllOffice har förelagts att yttra sig i målet men har inte hörts av. VAD PARTERNA ANFÖR
Procurator
Upphandlingen har genomförts i strid med likabehandlings- och transpa­ rensprincipen. Den vinnande anbudsgivaren Staples uppfyller inte samtliga obligatoriska krav. Om det inte vore för felen i upphandlingen skulle Pro­ curator ha tilldelats ramavtalet. Bolaget har därmed lidit skada. För det fall Staples anses uppfylla alla krav så är upphandlingen utformad i strid med principerna om likabehandling och transparens. Detta då det inte framgår av förfrågningsunderlaget vad kommunen tillmäter betydelse i upphandlingen och vilka obligatoriska krav som ställs.
Det framgår tydligt av upphandlingsdokumentet att samtliga produkter måste uppfylla de obligatoriska kraven. De upphandlade produkternas efter­ frågade egenskaper framgår av anbudsspecifikationen. Vid en närmare granskning kan konstateras att Staples anbud inte uppfyller ett flertal obliga­ toriska krav. Anbudet ska därför förkastas. Staples anbud uppfyller inte ob­ ligatoriska krav bl.a. i dessa fall:
•
bl.a. krav på att papperskorgspåsar ska vara vita och 0,011 mm
•
tjocka (11 my) med en tillåten avvikelse på plus 0,002 mm. Den pro­ dukt Staples har offererat är inte vit utan grönsvart och har en tjock­ lek på 0,016 mm (16 my).
För flik 4, position 35 efterfrågar kommunen tvättmedel med krav på att varans storlek ska vara 20 liter. Den produkt Staples har offererat har en storlek om 10 liter.
För flik 2, position 10 i anbudsspecifikationen ställer kommunen

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3688-19
I JÖNKÖPING
•
4. Staples offererade produkt har pH-värde 4,6.
För flik 4, position 43 efterfrågar kommunen sköljmedel med PH 2-
•
otexturerade fingertoppar. Staples offererade produkt har texturerade fingertoppar.
För flik 4, position 37 efterfrågar kommunen oparfymerat tvättme­ del. Det framgår av tillverkarens produktblad att det medel Staples offererar är parfymerat.
För flik 5, position 55 till 57 efterfrågar kommunen moppar och stäl­
För flik 1, position 4 efterfrågar kommunen engångshandskar med •
•
ler bl.a. krav att produkten ska vara för både torr, fukt och våtmopp­
ning. Staples offererade produkter är bara för fukt- och våtmopp­ nmg.
Exemplen är inte uttömmande. Kommunen har invänt att Staples anbud gäl­ lande soppåsar och tvättmedel uppfyller kraven och har skickat in skärmdumpar från Staples hemsida för att visa detta. Vid en sökning av va­ rornas atiikelnummer på Staples hemsida finns dock inga varor med de på­ stådda egenskaperna. Det är oklart varifrån kommunen har :fatt dessa uppgif­ ter varför de inte bör tillmätas något bevisvärde.
Inte heller den tredje anbudsgivaren, AllOffice, uppfyller alla obligatoriska krav. Följande exempel kan nämnas:
 •
(0,035 mm) tjock. Offererad påse är 45 my (0,045 mm) tjock.
För flik 2, position 15 efterfrågas plastpåse som är maximalt 35 my
•
märkning. Offererad kopp saknar denna märkning.
För flik 7, position 16 efterfrågas pappersbägare med viss miljö­
För flik 7, position 50 efterfrågas aluminiumfolie som är 45 cm brett.
•
Offererat folie är endast 44 cm brett.
Det finns även fler produkter som AllOffice offererat som inte uppfyller ställda krav. Leverantörer måste kunna förlita sig på att obligatoriska krav i

Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3688-19
förfrågningsunderlaget upprätthålls. En upphandlande myndighet måste där­ för upprätthålla och kontrollera ställda obligatoriska krav. Kommunen har trots detta tilldelat ramavtal till en anbudsgivare som inte uppfyller kraven. Kvalificeringen och utvärderingen av anbuden är därför i strid med de grundläggande principerna i LOU.
Om förvaltningsrätten finner att Staples ändå uppfyller samtliga obligato­ riska krav så är förfrågningsunderlaget inte tillräckligt tydligt utformat för att likabehandlings- och transparensprincipen ska ha iakttagits. Det har inte varit möjligt för en normalt omsorgsfoll och rimligt informerad anbudsgi­ vare att utläsa vilka krav kommunen ställer på offererade produkter. Det är inte möjligt att förstå anbudsspecifikationen på annat sätt än att kraven är obligatoriska i alla delar. Om det inte vore för dessa brister hade Procurator kunnat offerera andra produkter till ett lägre anbudspris. Kostnaderna för an­ budsarbetet och därmed anbudspriset hade då blivit lägre.
Ett ingripande i upphandlingen skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om, vilket skulle innebära att Procurator skulle ha ny möjlighet att delta i upphandlingen och därvid tilldelas kontrakt. Procurator har av den anled­ ningen lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av upphandlings­ felet.
Kommunen
Kommunens agerande har inte inneburit något brott mot LOU och Procura­ tor har inte lidit eller riskerat att lida skada. Det är korrekt att kommunen ställer krav på 100 procents kravuppfyllelse gällande anbudsspecifikationen. Samtliga inkomna anbud ansågs uppfylla detta. Efter tilldelningsbeslutet fick kommunen en lista från Procurator med påstådda brister i Staples an­ bud. Kommunen granskade samtliga punkter på listan och kunde relativt en­ kelt avfärda merparten av dem. Gällande resterande punkter begärdes för­ tydliganden från Staples för att ytterligare säkerställa kravuppfyllelsen och
I JÖNKÖPING

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3688-19
I JÖNKÖPING
efter granskningen konstaterade kommunen att Staples uppfyllde samtliga krav. Vad gäller papperskorgspåsarna och tvättmedlet kan konstateras att Staples klistrade in fel länk i anbudsspecifikationen och att produkterna uppfyller samtliga krav. Kommunen har skickat in skärmdumpar angående detta. Gällande sköljmedlet så far kommunen konstatera att Staples produkt har PR-värde 4,6 när kravet är mellan 2 och 4. När kommunen granskade anbuden upptäcktes att samma fel finns även i Procurators anbud; deras sköljmedel har också ett PR-värde på 4,6. Procurators anbud skulle alltså ha förkastats.
Procurators tolkning av upphandlingsunderlaget stämmer överens med kom­ munens tolkning. Upphandlingsunderlaget far därför anses vara transparent och även likabehandlande eftersom alla anbudsgivare har fatt samma in­ formation och behandlats på samma sätt. Det finns således ingen anledning till att göra om upphandlingen. Eftersom Procurators anbud rätteligen skulle ha förkastats har de inte lidit eller riskerat att lida skada.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1-2 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling far inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt.

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3688-19
Av transparens- och likabehandlingsprinciperna föijer att den upphandlande myndigheten är skyldig att strängt följa de kriterier som den själv har fast­ ställt (EU-domstolens dom i mål C-336/12 och C-42/13).
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om el­ ler att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Har kommunen brutit mot någon bestämmelse i LOU?
En av huvudprinciperna i LOU är att anbud som inte uppfyller upphand­ lingsdokumentens obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att upphandlande myndighet ska kunna pröva anbudet.
Procurator har bl.a. anfört att det vinnande anbudet från Staples på flera punkter inte uppfyller obligatoriska krav och därför ska förkastas.
Av punkten 4.1 i upphandlingsdokumentet framgår att offererade produkter ska uppfylla samtliga ställda krav och kunna användas på det sätt kommu­ nen avser. Av anbudsspecifikationen framgår de krav kommunen kräver att de upphandlade produkterna ska uppfylla. Gällande de produktgrupper där Procurator angriper Staples offererade varor framgår 61.a. följande krav av specifikationen:
I JÖNKÖPING
•
tjocka, med en tillåten avvikelse på plus 0,002 mm.
• • • •
Flik 4, position 35. Tvättmedel ska ha en storlek om 20 liter.
Flik 4, position 43. Sköljmedel ska ha ett pH-värde mellan 2 och 4. Flik 1, position 4. Engångshandskar med otexturerade fingertoppar. Flik 4, position 37. Oparfymerat tvättmedel.
Flik 2, position 10. Papperskorgspåsar ska vara vita och 0,011 mm

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3688-19
I JÖNKÖPING •
Flik 5, position 5 5 till 5 7. Moppar för både torr-, fukt- och våtmopp- nmg.
Det är ostridigt mellan parterna att i vart fall Staples sköljmedel inte upp­ fyller det obligatoriska kravet gällande pH-värde. Att så är fallet framgår också vid en jämförelse mellan anbudsspecifikationen och Staples beskriv­ ning av varans egenskaper. Vad gäller engångshandskar, oparfymerat tvätt­ medel och moppar så framgår det såväl av den information om produkterna som Procurator har skickat in som av Staples anbudsspecifikation att dessa varor inte uppfyller de obligatoriska kraven. Varken kommunen eller Stap­ les har bemött uppgifterna om att dessa produkter inte uppfyller de obligato­ riska kraven.
Gällande Staples papperskorgspåsar och tvättmedel har Procurator och kom­ munen inkommit med olika och motstridiga beskrivningar om Staples varor. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten redan har konstaterat att flera av Staples produkter inte uppfyller obligatoriska krav saknas det skäl att när­ mare utreda huruvida dessa produkter uppfyller kraven eller inte.
Eftersom Staples anbud på flera punkter inte uppfyller obligatoriska krav skulle anbudet rätteligen ha förkastats av kommunen. Det är vidare ostridigt att inte heller Procurators sköljmedel uppfyller kravet gällande pH-värde. Även Procurators anbud skulle därför ha förkastats. Enligt Procurator upp­ fyller inte heller AllOffices offererade plastpåsar, pappersbägare och alumi­ niumfolie de obligatoriska kraven. Av den utredning som Procurator har skickat in framgår att de offererade påsarna är tjockare än vad kommunen har krävt, att pappersbägarna saknar den begärda miljöcertifieringen samt att bakplåtspappret är smalare än kravet. Även anbudet från AllOffice skulle
således ha förkastats vid anbudsprövningen.
 
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3688-19
I JÖNKÖPING
Genom att inte förkasta de anbud som inte uppfyllt kraven i upphandlings­ dokumenten har kommunen brutit mot principerna om transparens och lika­ behandling i 4 kap. 1 § LOU.
Har Procurator lidit skada?
Det finns inget anbud som uppfyller alla obligatoriska krav och samtliga an­ bud skulle därför ha förkastats vid en korrekt utförd utvärdering. Därefter hade det varit upp till kommunen att genomföra en ny upphandling. Vid en förnyad upphandling hade Procurator fått en ny chans att tilldelas kontrakt. Att bolaget gått miste om denna möjlighet innebär att det i vart fall riskerat att lida skada Ufr Kammarrätten i Jönköpings dom 2014-04-11 i mål nr. 2658-2667-13 och Kammarrätten i Göteborgs dom 2017-10-03 i mål nr 406-17).
Utgången i målet
Det finns av ovan anförda skäl grund för att ingripa i upphandlingen. För­ valtningsrätten konstaterar att de fel som kommunen har begått gäller till­ lämpning av upphandlingsdokumentet och utvärderingen av inkomna an­ bud. Enligt förvaltningsrätten ska upphandlingen därför rättas på så sätt att kommunen ska genomföra en ny utvärdering av anbuden, varvid samtliga inkomna anbud ska förkastas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Axel Lagerstedt
Förvaltningsrättsfiskalen Axel Lagerstedt har avgjort målet. Förvaltnings­ rättsnotarien Christoffer Hallqvist har varit föredragande.

It!lt
SVERIGES DOMSTOLAR
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
::,
Bilaoa "l
      Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får
kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
Sida 1 av 2
  www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på "\Vww.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.
    Sida 2 av 2
 www.domstol.se