FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE DOM 2016 -12-02 Meddelad i Uppsala Sida 1 (21) 2.016 --12- 0 5 Avd Dnr KSnr Carpenter iMälardalen AB, 556707-9156 Ombud: Advokaten Göran Johansson GoJo Advokatbyrå AB Västerstigen 11 B 163 52 Spånga MOTPART Bostads ABMimer Aktbll Ombud: Advokaten Per-Ola Bergqvist och biträdande juristen Linnea Gustafsson Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Mål nr 1718-16 E Dok.Id 192911 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA BAKGRUND Bostads AB Mimer (Mimer) har genomfört en upphandling avseende ram­ avtal för ombyggnation av lägenheter och övriga underhålls- och repara­ tionsåtgärder inom Mimers fastigheter i Västerås stad, dnr201520, i form av ett öppet förfarande. YRKANDEN Carpenter i Mälardalen AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. För:frågningsun­ derlaget strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, princi­ perna om transparens och proportionalitet. För:frågningsunderlaget är dess­ utom utformat på ett sätt som i onödan begränsar konkurrensen. Den valda fördelningsnyckeln för avrop strider vidare mot 5 kap. 6 § LOU och princi­ perna om likabehandling och transparens. �fterso:Q.?- bristerna påverkar det konkurrensuppsökande skedet är det rimligt att upphandlingen måste göras om. Ombyggnation på löpande räkning respektive genom samverkansavtal Det framgår inte av för:frågningsunderlaget hur Mimer kommer att dra grän­ sen mellan mindre ombyggnationer som ska utföras mot löpande räkning och större ombyggnationer som ska genomföras med samverkansavtal. Det anges under AFD.1 i såväl AF del 1 som AF del2 exakt samma formule­ ring: "Entreprenaden omfattar ramavtal gällande reparations- och ombygg­ nadsarbeten inom Bostads AB Mimers fastigheter i Västerås stad". Det görs således ingen skillnad på ombyggnationernas omfattning i de båda AF de­ larna. Det är möjligt att Mimer vill behålla :friheten att välja om ombyggna­ tionerna ska avropas som jobb på löpande räkning eller med samverkansav­ tal. Sida 3 F Ö R V AL T N IN G S RÄ T T E N D O M 1 71 8 - 16 I UPPSALA Eftersom en helt annan ersättningsmodell ska tillämpas när det är fråga om samverkansavtal/partnering, är det av intresse vid anbudskalkylerandet att veta vilken entreprenadstorlek eller typ som kommer ske på löpande räkning respektive genom samverkan.Med den informationen hade anbudsgivarna kunnat uppskatta vilken ersättningsform som kommer att tillämpas i störst utsträckning, vilket i sin tur skulle påverkat prissättningen. Mimer har således inte angett denna viktiga gränsdragning. Det medför att förfrågningsunderlaget brister i transparens på ett sätt som försvårar för an­ budsgivare att beräkna ett konkurrenskraftigt anbud som kan utgöra det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är fundamentalt vid allt anbudskalkylerande att volymen påverkar pri­ set, exempelvis genom att en större förväntad volym ger möjlighet att kalky­ lera med lägre timpriser. Den aktuella oklarheten försvårar också för poten­ tiella anbudsgivare som bolaget att tillämpa strategisk anbudsgivning.Mi­ mer synes anse att strategisk anbudsgivning skulle vara otillåtet. Så är inte fallet. Omsättningskrav Mimer kräver att anbudsgivarna under det senast fastställda räkenskapsåret ska ha uppnått en årsomsättning om lägst 75 miljoner kr. Bolaget har inne­ haft samma uppdrag förMimer under tio år och årsomsättningen uppgår de senaste åren till ungefär en tredjedel av det nu uppskattade årsbeloppet, dvs. 25 miljoner kr. Bolaget har dessutom klarat av uppdraget i alla år utan att ha en omsättning på 75 miljoner kr. Bolaget ifrågasätter dessutom valet att "baka ihop" upphandlingen av mindre ombyggnationer med större ombyggnationer med effekten att det blir en mer omfattande upphandling som innebär att samtliga lokala mindre och medelstora byggföretag i Västerås utesluts från att delta i upphandling­ en. Enligt bolagets uppfattning utgör valet att b_aka ihop upphandlingarna i kombination med det höga kravet på senaste årsomsättning dels ett åsidosät- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA tande av proportionalitetsprincipen eftersom det finns mindre ingripande alternativ, dels en onödig begränsning av konkurrensen. Ersättnings/ormför ombyggnation på löpande räkning I upphandlingsföreskrifterna som gäller för både de ombyggnationer som ska ske på löpande räkning och de ombyggnationer som ska ske genom samverkansavtal anges att den ersättningsform som gäller är "Löpande räk­ ning,MEPS kan bli aktuellt, anges vid avrop" (se UFB.14). AttMEPS kan bli aktuellt är förvirrande eftersom det är en alternativ ersättningsform till löpande räkning. MEPS är ett system som är baserat på en standard där man mäter arbetsmängd i stället för lägsta timpris. För attMEPS ska kunna till­ lämpas förutsätts att leverantörerna anger vilka priser de avser att tillämpa för de enheter somMEPS är uppbyggt av. Dessa enheter är kända för de beställare och leverantörer som tillämparMEPS och förutsätter att olika priser anges för olika enheter. I det anbudsformulär som gäller för upphand­ lingen ombeds inte anbudsgivama att ange vilka priser de avser att tillämpa ( . •0 • • 1 omMEPS blir aktuell vid ett avrop. Här ska noteras att de timpriser och påslag för material och underentreprenörer som ska anges enligt anbudsfor­ muläret inte kan tillämpas iMEPS-systemet. Detta skapar en betydande osäkerhet för anbudsgivama genom att de inte vet vilka priser som gäller ifall Mimer vid ett enskilt avrop kommer att säga att avropet inte kommer att ske mot löpande räkning utan attMEPS ska tillämpas. Genom att inte avlaäva anbudsgivarna derasMEPS-priser men samtidigt ange att MEPS kan komma att tillämpas har Mimer bestämt en ersättningsform som inte säkerställer att det bästa anbudet tilldelas kontraktet vid ett enskilt avrop. MEPS-priserna ingår heller inte i det utvärderingsexempel som ingår i för­ frågningsunderlaget. Att Mimer angett att MEPS kan bli aktuellt innebär således att ersättningsformen brister i transparens. Eftersom anbudsgivarna inte behöver ange sina MEPS-priser men MEPS ändå kan komma att tilläm­ pas säkerställs intelikabehandling mellan leverantörerna, dåMEPS-prisema kommer att fastställas och överenskommas först i samband med de enskilda avropen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA Ersättnings/ormför ombyggnation genom samverkansavtal Som anges ovan gäller UFB.14 även för de ombyggnationer som ska ske genom sarnverkansavtal. Det borde betyda dels att även dessa ombyggna­ tioner ska ske på löpande räkning och att MEPS kan bli aktuellt, dels att de priser som anges i anbudsformuläret gäller även för ombyggnationerna som ska ske genom samverkansavtal. I bestämmelserna om ersättning i de administrativa föreskrifter som gäller för ombyggnationer genom samverkansavtal (se AFD.61 i AF del 1) till­ kommer emellertid en reglering som inte återspeglas i vare sig anbudsfor­ muläret eller utvärderingsexemplet. För det första anges i AFD.61 att i skede 1 under samverkan ersättningsfor­ men är rörligt arvode enligt allmänna bestämmelser för konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet, ABK 09. Bostads AB Mimer efter­ frågar emellertid inte i anbudsformuläret vilket rörligt konsultarvode an- •I' I � budsgivarna begär under skede 1 i samverkan. Detta betyder att det är helt öppet vilket pris som kommer att gälla och accepteras av Mimer när ett av­ rop gjorts. Detta utgör ett åsidosättande av transparensprincipen. Dessutom säkerställs inte likabehandling mellan leverantörerna, eftersom det ligger helt i Mimers händer vilket rörligt konsultarvode som kommer att accepte­ ras efter ett enskilt avrop. Inte heller säkerställs att tilldelning sker till det bästa anbudet enligt 5 kap. 6 § andra stycket LOU. Avrop sker ju efter vo­ lym (se ovan) och det rörliga konsultarvodet är uppenbarligen tänkt att för­ handlas och överenskommas mellan tilldelad leverantör och Bostads AB Mimer först efter att tilldelning skett. För det andra anges i AFD.61 att i skede 2 under samverkan ersättningsfor­ men är löpande räkning mot överenskommen riktkostnad med kostnadsinci­ tament. Den överenskomna riktkostnaden för ett enskilt avrop är av mycket stor betydelse, eftersom den påverkar om leverantören i slutändan får en premie eller avdrag (se AFD .61). Även i detta fall är det uppenbarligen av- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA sett att avrop och tilldelning ska ske först och att den utvalde leverantören ochMimer sedan ska komma överens om riktkostnaden. VadMimer anför i sitt yttrande betyder att man vidgår att riktkostnaden ska överenskommas först efter det att avrop och tilldelning skett. Detta innebär att likabehandling inte säkerställs mellan leverantörerna, eftersom det ligger helt iMimers händer vilken riktkostnad som kommer att accepteras efter ett enskilt avrop. Därmed säkerställs inte att tilldelning sker till det bästa anbudet enligt 5 kap. 6 § andra stycket LOU. Ersättningsformen för de ombyggnationer som ska ske genom samverkan brister även i transparens genom att det är i högsta grad oklart hur reglering­ en i UFB.14 upphandlingsföreskrifterna förhåller sig till dels anbudsformu­ läret dels ersättningsbestämmelserna i AFD.61 i AF del 1. Fördelningsnyckel Vad gäller hur avrop under ramavtalet är tänkt att gå till har Mimer bestämt en likadan fördelningsnyckel för såväl de ombyggnationer som ska ske mot löpande räkning som de som ska ske genom samverkansavtal. Den fördel­ ningsnyckel somMimer valt är en så kallad volym.fördelning. Se AFD.19 i AF del1 och AF del 2 där det framgår att: - För uppdrag kommer den entreprenör som är rangordnad som nr1 att erbjudas4 0 - 60 procent av årsvolymen. - Entreprenör med rangordning nr 2 erbjuds 30 - 50 procent av årsvolymen. - Entreprenörmedrangordningnr3 erbjuds10-20procentav årsvolymen. Enligt 5 kap. 6 § andra stycket LOU ska kontrakt tilldelas den leverantör som lämnat det bästa anbudet på grundval av de viilkor som anges i ramav­ talet. Den volymfördelning somMimer valt leder till att det bästa anbudet inte tilldelas en viss procent av avropenM. imers modell innebär att det är förutbestämt att de två anbud som inte är bäst, det vill säga de leverantörer Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA som rangordnats som nummer två och tre, kan tilldelas upp till 60 procent av årsvolyrnen. Den modell somMimer valt säger ingenting om vilken leve­ rantör som ska tilldelas ett enskilt avrop. Visserligen finns en sammantagen volymfördelning på årsbasis, men närMimer ska tilldela ett enskilt kontrakt finns ett fritt utrymme att välja vilken som helst av de antagna leverantörer­ na. Det innebär en tydlig brist på likabehandling. Ett annat problem är hur upprätthållande av volymfördelning ska säkerställas på årsbasis. Eftersom det på förhand inte kan sägas hur många och hur stora avrop samt hur avro­ pens värde förhåller sig till varandra under ett visst år, föreligger en uppen­ bar risk att volymfördelningen vid årets slut inte kommer att ha tillämpats fullt ut. Detta skulle utgöra ett åsidosättande av principerna om likabehand­ ling och transparens. Det skulle dessutom utgöra avtalsbrott mot de ramav­ talsleverantörer som inte fått den utlovade andelen av årsvolymen. Bristen på likabehandling och transparens iMimers fördelningsnyckel försvåras av attMimer inte ens angett hur stor andel av avropen som ska tilldelas en viss leverantör. Skada Bolaget har lidit eller kan i vart fall antas ha lidit skada av de brister som påtalats i förfrågningsunderlaget. Oklarheterna i förfrågningsunderlaget har medfört att bolaget funnit det för riskfyllt att lämna in ett anbud, i en upp­ handling som bolaget, i egenskap avMimers befintliga leverantör på mot­ svarande tjänster, självfallet annars mycket gärna skulle ha deltagit i. Oklarheterna medför bland annat en uppenbar risk för brist på likabehand­ ling i avropsskedet, vilket medför en kommersiell risk även om bolaget skulle lämna in ett anbud och tilldelas ramavtal med rangordning som nummer ett. Oklarheterna kring vilka priser som kommer att gälla om bola­ get vid avrop bestämmer attMEPS ska tillämpas gör det också alltför risk­ fyllt att lämna in ett anbud. Bolaget drabbas också negativt av det opropor­ tionerliga och onödigt konkurrensbegränsande kravet på minsta omsättning om 75 miljoner kr. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA Mimer bestrider bifall till bolagets talan och anför i huvudsak följande. Ombyggnation på löpande räkning respektive genom samverkansavtal Det föreligger ingen brist i transparens avseende förfrågningsunderlagets utformning. Upphandlingsföremålet är noggrant beskrivet och villkoren för de två olika typer av avrop som kan komma ifråga är klart angivna. Enbart omständigheten att en upphandlande myndighet lämnar det öppet för att i ett senare skede avgöra på vilka av i förfrågningsunderlaget angivna alternativa villkor ett avrop ska ske i enlighet med den fastslagna fördelningsnyckeln innebär inte att upphandlingen ska anses brista i transparens och i synnerhet inte att anbudsgivama inte kan kalkylera fram konkurrenskraftiga anbud. Det viktiga är att villkoren för de olika avrop som kan komma ifråga fram­ går. Att avrop kan ske på olika villkor beroende på omfattningen och inne­ hållet av/i det aktuella avropet är mycket vanligt förekommande vid ramav­ talsupphandlingar. Ramavtalsleverantören erhåller ju avropet enligt fördel­ ningsnyckel på ett av villkorspaketen. , Bolaget har inte förklarat på vilket sätt en närmare gränsdragning mellan avrop för ombyggnation på löpande räkning respektive genom samverkans­ avtal skulle ha kunnat påverka prissättningen i anbudet. Entreprenadformen är densamma - totalentreprenad - vid avrop enligt något av alternativen. Bolaget har inte heller förklarat på vilket sätt det varit förhindrat att lämna anbud eller på vilket sätt det varit förhindrat att erhålla de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden i upphandlingen. Mimer har svårt att se hur prissättningen skulle komma att påverkas om denna uppgift förelegat annat än om fråga skulle vara att bolaget avsett att strategiskt prissätta sitt anbud och vinna otillbörliga fördelar vid anbudsut­ värderingen. Mimer lämnar ingen volymgaranti i upphandlingsföreskrifterna eftersom det skulle vilseleda anbudsgivama och ge intryck av att en garanterad omfatt­ ning föreligger. Sida 9 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 1 71 8 -1 6 I UPPSALA Omsättningskrav Det saknas enligt LOU och de gemenskapsdirektiv som LOD bygger på en obligatorisk skyldighet att dela upp kontrakt i mindre delar som anbud kan lämnas på, var och en av delarna, i syfte att möjliggöra att flera anbudsgi­ vare kan komma i fråga för anbudsgivning. Att det salmas skyldighet för en upphandlande myndighet att dela upp ett kontrakt är något som även lagrå­ d e t k o n s t a t e r ar i s i t t ytt r a n d e d e n 1 2 fe b r u ar i 2 01 6 . V i d a r e k o n s t a t e r a r l a g r å ­ det också att ett beslut att inte dela upp ett kontrakt heller inte ska kunna övet:prövas. Den aktuella upphandlingen beräknas omsätta 75 miljoner kr årligen bara för löpande arbeten, planerat underhåll och vattenskador samt för de avrop som avser ROT-projekt kommer omsättningen av avropen att uppgå till ca 300 miljoner kr per år. De i dagsläget planerade ombyggnationerna som kommer att avropas på aktuellt ramavtal sträcker sig i tiden fram till 2023 med en volym på ombyggnationer av 300-400 lägenheter per år. De plane­ rade ombyggnadsarbetena bedöms ligga på mellan 750 000 -1 200 000 kr per lägenhet, vilket ger en bedömd årsomsättning på ca 300 miljoner kr. Mot bakgrund av att upphandlingens totala omsättning uppskattningsvis uppgår till 375 miljoner kr årligen måste antagna entreprenörer ha avsevärda finansiella och ekonomiska resurser för att kunna tillfredsställa det behov somMimer efterfrågar och som ska avropas, påbörjas och mestadels utföras under ramavtalets löptid. Tilldelandet av avrop till mindre företag skulle äventyra entreprenadernas rätta utförande utifrån konkret iakttagbara risker, såsom entreprenörens kapacitet och likviditet. Av det anförda följer att kra­ vet är proportionerligt. Upphandlingen exkluderar inte samtliga mindre och medelstora byggföretag i Västeråstrakten eftersom möjlighet finns att åberopa annat företags kapa­ citet. Ett premierande av lokala anbudsgivare genom ett förenklat krav än vad som rätteligen krävs i förhållande till upphandlingsföremålet skulle strida mot icke-diskrimineringsprincipen och likabehandlingsprincipen var- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA förMimer varit förhindrat att "underlätta" för lokala anbudsgivare på så vis som bolaget synes åsyfta. Att uppställa ett krav på lokal kapacitet i form av kvalificeringskrav skulle stå i strid med LOU och de grundläggande princi­ perna. Vad gäller omsättningskravet är för det första den nu aktuella upphandling­ en av betydligt större omfattning än de tidigare arbeten som bolaget åsyftar. För det andra vill man påminna om att det ärMimer som i egenskap av upp­ handlande myndighet som har att avgöra vilka behov som finns och vad som ska upphandlas samt hur upphandlingen och förfrågningsunderlaget ska utformas. Bolaget saknar kännedom omMimers behov och följaktligen om upphandlingens förväntade storlek. Ersättnings/ormför ombyggnation på löpande räkning Mimer kan i viss mån medge att det ger sken av oreda i upphandlingen att MEPS omnämns. Kalkylverktyget MEPS används av försäkringsbranschen i första hand för reglering av försäkringsskador. Byggbranschen använder sig av andra kal­ kylverktyg. Relevant i sammanhanget är att bolaget nyligen har upphandlat ett nytt ramavtal för reparation av vattenskadade badrum. Dessa reparationer kommer att utgöra en stor del avMimers reparationer av vattenskador. Er­ sättning för arbeten som nyss nämnda upphandling sker inte genom MEPS utan regleras genom de å-priser som antagna anbudsgivare lämnat i den ,;•·�.. upphandlingen.BruketavMEPSsomersättningsform'kommerdärföratt minska drastiskt och i praktiken inte förekomma för arbeten som kommer att avropas i upphandlingen, vilket är anledningen till att priser beträffande MEPS inte har begärts in i upphandlingen. Anledningen till attMEPS trots allt har omnämnts i upphandlingen är för att garderaMimer mot sin försäk­ ringsgivare som eventuellt skulle kunna kräva att arbeten ska regleras ge­ nom detta regelverk. ,..,r,._ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA Sammanfattningsvis är den enkla förklaringen till varförMEPS omnämnts helt enkelt attMimer velat ta höjd för en eventuell invändning från sin för­ säkringsgivare i denna del. Det ska påminnas om att det i upphandlingen inte uttryckts attMEPS ska eller kommer att användas utan formuleringen enbart lyder att det kan ske. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att omständigheten utgör en brist i förfrågningsunderlaget erinras om att även brister i för:frågningsunderlaget eller utvärderingsmodeller kan godkännas om det vid en samlad bedömning kan anses att bristen i fråga inte varit av sådan art eller omfattning av de grundläggande upphandlingsprinciperna har åsidosatts. Ersättningsformför ombyggnation genom samverkansavtal Bolaget har i de administrativa föreskrifterna för totalentreprenad i samver­ kan, se del 2 under AFD.61 beskrivit hur ersättning kommer att utgå i de olika faserna. För skede 1 gäller ersättningsformen rörligt arvode enligt ABK 09, dvs. för nedlagda timmar. För skede 2 gäller ersättningsformen löpande räkning mot riktkostnad med kostnadsincitament. De ekonomiska villkoren för avropens utförande är således helt klara och fastställda redan i förfrågningsunderlaget. Det saknas stöd för att en entreprenads slutliga ut­ formning ska vara känd redan i förfrågningsunderlaget. Detta är något som också följer naturligt och är i linje med partnering där entreprenaden utfor­ masundersamverkanmedentreprenören. LOUmöjliggörattöverlåtaåt parterna att närmare bestämma omfattningen av de entreprenader som ska , 1.-· utföras efter det att kontrakt tecknats så länge de ekonomiska villkoren anges redan från början i kontraktet och konkurrensutsätts i upphandlingen. Riktkostnaden utgör en gemensamt :framtagen självkostnadskalkyl mellan parterna. Enkelt uttryckt går det till enligt följande. I ett entreprenadprojekt i samverkan/partnering inventerar och utformarMimer tillsammans med ra­ mavtalsentreprenören projektets omfattning efter deras uppställda mål med fastigheten. Därefter tas en självkostnadskalkyl fram för projektet av entre­ prenören med entreprenörsarvode enligt ramavtalet. Detta blir då en över- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 7 1 8- 1 6 �nskommen riktkostnad som man låser genom ett entreprenadkontrakt och reglerar efter ABT 06. De ekonomiska villkoren är fastställda på förhand, i enlighet med LOU. Riktkostnaden i projektet utgör en självkostnadskalkyl som framtagits gemensamt mellan parterna. Av den anledningen är risken för en riktkostnad "hur hög som helst" mindre eftersom incitamenten är in­ byggda genom konceptet partnering och projektet utformas gemensamt un­ der samverkan. Ersättningsmodellen med riktpris och påslag är väletablerad av samtliga parter på marknaden. Omfattande vägledning återfinns på hemsidan för Byggandets kontraktskommitte. Fö rdelningsnyckel Mimer har valt en fördelningsnyckel med volymfcirdelning som beskrivs närmare i de administrativa föreskrifterna under AFD. 1 9. Fördelnings­ nyckeln säkrar att tilldelning av avrop sker på ett objektivt sätt. Mimer har för avsikt att anta tre entreprenörer för ramavtaletmed en inbördes rangord­ ning. De tre entreprenörerna kommer att rangordnas som etta, två och trea efter prövning mot de utvärderingskriterierna för tilldelning av ramavtalet. Mimer väljer att anta tre entreprenörer eftersom upphandlingen är av omfat­ tande volym. Avrop kommer att ske i enlighet med de fastställda villkoren. Entreprenören som rangordnas som nummer ett kommer tilldelas den största årsvolymen och sedan nummer två och nummer tre. Det finns ingen möjlig­ het att fördela ayropen godtyckligt. Den valda avropsnyckeln uppfyller q.är­ för kravet på en objektiv fördelningsnyckel enligt 5 kap. 6 § LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Det procentuella intervallet i volymfördelningen har sin grund i att det är omöjligt att på förhand med exakt säkerhet säga hur omfattningen av entre­ prenadarbetena i samverkan kommer att falla ut och följaktligen hur många procent av årsvolymen som en entreprenör exakt kommer att tilldelas under ramavtalet. Entreprenadupphandlingen som avser partnering gör det på för­ hand omöjligt att exakt förutspå den exakta storleken och omfattningen ef- I UPPSALA Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA tersom omfattningen utvecklas i samverkan med entreprenören. Intervallet i procentuell fördelning följer naturligt den valda modellen med partnering och av den anledningen har Mimer valt att ange ett intervall i procentuell fördelning. Fördelningsnyckeln lämnar inte utrymme för godtyckliga be­ dömningar eftersom utgångspunkten alltid är att den entreprenör som rang­ ordnats som etta får störst årsvolym av avropen. Skada Bolaget har inte lidit skada och riskerar inte heller att lida skada till följd av upphandlingen och dess förfrågningsunderlag med krav däri. Omsättnings­ kravet är proportionerligt och bolaget har åtnjutit möjligheten att åberopa ett annat företags kapacitet, för det fall omsättningskravet utgjort hinder att inkomma med anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Imålomoffentligupphandlinggrundarrättensin-prövningendastpåde omständigheter som sökanden åberopar, jfr Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande i RÅ 2009 ref. 69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget anfört. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomröra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot ' • " 1 de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller nå:gon annan bestäm­ melse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53). S i d a 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA Ombyggnation på löpande räkning respektive genom samverkansavtal Bolaget anför att det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur gränsen mellan totalentreprenad mot löpande räkning och totalentreprenad med samverkansavtal, partnering, ska dras. Bolaget anser med hänsyn härtill och att olika ersättningsmodeller tillämpas vid de olika alternativen för avrop att förfrågningsunderlaget brister i fråga om transparens eftersom det försvårar för anbudsgivama att beräkna ett konkurrenskraftigt anbud. Mimer hävdar att upphandlingsföremålet är noggrant beskrivet och villko­ ren för de två olika typer av avrop som kan komma i fråga klart finns an­ givna i underlaget. Mimer anser att den omständigheten att en upphandlande myndighet lämnar det öppet för att i ett senare skede avgöra på vilket sätt ett avrop ska ske inte gör att det brister i fråga om transparens. Mimer anför vidare att den modell man valt för avrop är mycket vanligt förekommande inom ramavtalsupphandlingar och att det skulle vara förödande för de of­ fentliga affärerna och innebära en direkt orimlig begränsning i upphand­ lande myndigheters bruk av ramavtal om den modell för avrop som man valt skulle underkännas. I målet är fråga om ramavtal och principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet gäller vid all upphandling. Med kravet på transparens följer en skyldighet för den upphandlande myndigheten att lämna informa­ tion om upphandlingen och de pr$i�ka tillvägagångssätten vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen (prop. 2006/07:128 s. 132). Exempel på kravet på transparens är att förfrågningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt, att utvärderingskriterierna om möjligt ska vara rangordnade och att annan viktning eller betygssättning av kriterierna så långt möjligt ska framgå för leverantörerna. Det är också viktigt att leveran­ törerna genom förfrågningsunderlaget får klart för sig hur ett uppfyllande av kraven kommer att värderas, exempelvis var för sig, i förhållande till Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA varandra eller till priset. Ett otydligt för:frågningsunderlag kan leda till att anbudsgivarna missuppfattar vad som efterfrågas eller tolkar det olika. Prin­ cipen om transparens kräver således att anbudsgivare redan vid tidpunkten för utformningen av sitt anbud känner till vad den upphandlande enheten begär och mot vilka kriterier hans anbud kommer att utvärderas och vilken viktning som kommer att göras. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur gränsen mellan totalentreprenad mot löpande räkning och totalentrepre­ nad med samverkansavtal ska dras. Anbudsgivarna får dock genom för:fråg­ ningsunderlaget vid tidpunkten för utformningen av sitt anbud kännedom om vad den upphandlande enheten begär och mot vilka kriterier anbud kommer att utvärderas och vilken viktning som kommer att göras. Med hän­ syn till uppdragets skiftande förhållanden och karaktär och att det är av vikt att tjänsternas omfattning bör kunna bestämmas i varje enskilt fall efter den upphandlande myndighetens behov finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att Mimer brutit mot transparensprincipen. Det är därför inte visat att Mimer åsidosatt principerna i LOU genom utformningen av förfråg­ ningsunderlaget i detta avseende. Omsättningskrav Bolaget gör gällande att det uppställda kravet på anbudsgivarnas finansiella förmåga är oproportionerligt och begränsar konkurrensen. Bolaget gör vi­ dare gällande attMimers val att baka ihop mindre och större ombyggnati�n­ er till en upphandling, i kombination med kravet på finansiell förmåga, ut­ gör ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Mimer invänder häremot att kravet på finansiell förmåga är motiverat med hänsyn till upphandlingens omfattning och karaktär. Mimer vill förvissa sig om att de antagna entreprenörerna kan tillfredsställa de behov som kommer att avropas. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling i I kap. 9 § LOU. Grundläggande är att leverantörer behandlas på ett likvärdigt sätt. Detta har sin grund i att det är den upphandlande myndighet­ en som ska identifiera sitt behov och utifrån detta utforma ett förfrågnings­ underlag inför en upphandling. Den upphandlande myndigheten ska iaktta proportionalitetsprincipen, vilket innebär att denne inte f'ar ställa större krav på leverantörer än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktu­ ella upphandlingen. Kravet ska ha ett naturligt samband med det behov som ska tillgodoses. Det finns inte något hinder mot att en upphandlande myndighet ställer upp ett visst krav på omsättning. Detta ska dock stå i relation till omfattningen av åtagandetsom upphandlingen avser och typen av verksamhet (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål m 1071-10). Med beaktande av upphandlingens omfattning och karaktär anser förvalt­ ningsrätten attMimer har lämnat en godtagbar förklaring till varför man valt att utforma kravet på finansiell förmåga på sätt som skett. Inte heller kan kravet ses som oproportionerligt i relation till det som upphandlas. Det har vidare varit möjligt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla det aktuella kravet. Kravet på viss omsättning kan därför inte anses strida mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Förvaltningsrätten konstaterar att parterna i målet är överens om att bolaget inte uppfyller nu nämnda krav. Inte heller har bolaget hänvisat till andra företags kapacitet och därigenom uppfyllt kravet på finansiell ställning.Med hänsyn härtill kan inte bolaget lida skada av det obligatoriska kravet på om­ sättning som återfinns i upphandlingsföreskriften. Förvaltningsrätten finner anledning att i det följande ändå pröva övriga av bolaget påstådda brister i förfrågningsunderlaget. . . Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA Bolaget gör vidare gällande att Mimer genom att baka ihop mindre och större ombyggnationer till en upphandling har åsidosatt proportionalitets­ principen. Något grundläggande laav på upphandlande myndigheter att i den mån det är möjligt dela upp upphandlingen i flera delar föreligger inte utan det får bedömas utifrån vad som är lämpligt och ändamålsenligt för myndigheten. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras (prop. 2006/07: 128 s. 333). I målet är fråga om en upphandling av olika delområden som ligger nära varandra. Även om det förvisso varit möjligt att särskilja de olika delområ­ dena från varandra finns det inte något principiellt hinder mot att de sam­ manläggs i ett ramavtal. Det har också funnits möjlighet för eventuella an­ budsgivare att genom samarbete med andra företag lämna anbud vid upp­ handlingen. Förvaltningsrätten finner därför att det förhållandet att Mimer valt att upphandla de olika delområdena inom ramen för en och samma upp- . ' handling inte innebär att upphandlingen genomförs i strid med LOU eller de grundläggande principerna för upphandling. Ersättningsform för ombyggnation på löpande räkning Bolaget gör gällande att det är förvirrande att Mimer hänvisar tillMEPS i upphandlingsföreslaiftema eftersom det i det anbudsformulär som gäller för upphandlingen inte efterfrågas vilka priser som avser att tillämpas om MEPS skulle bli aktuellt vid avrop. MEPS-prisema ingår inte heller i det utvärderingsexempel som ingår i förfrågningsunderlaget. Eftersom anbuds­ givarna inte behöver ange sina MEPS-priser menMEPS ändå kan komma att tillämpas säkerställs inte likabehandling mellan leverantörerna eftersom MEPS-priser kommer att fastställas och överenskommas i samband med de enskilda avropen. Mimer gör gällande att de valt att hänvisa till MEPS eftersom dess försäk­ ringsgivare eventuellt skulle kunna kräva att arbeten ska regleras genom Sida18 F Ö R V AL T N I N G S RÄ T T E N D O M 1 71 8 -1 6 MEPS. I praktiken kommer bruket av MEPS som ersättningsform inte att finnas för arbeten som avropas. Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsföreskriften UFB.14 klart och tydligt framgår attMEPS kan bli aktuellt och att det i så fall kom­ mer att anges vid avrop. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att något krav på att redovisa MEPS priser inte följer av anbudsformuläret.Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att det brister i fråga om förutsebarhet ef­ tersom anbudssökanden inte får klart för sig närMEPS kan komma att till­ lämpas.Mimer har dock framhållit att bruket av MEPS som ersättningsform i praktiken inte kommer att finnas för arbeten som avropas i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening har bristen inte varit av sådan omfattning att kravet på likabehandling åsidosatts, Gfr RÅ 2002 ref. 50). Ersättningsform för ombyggnation genom samverkansavtal Bolaget gör gällande att eftersom Mimer inte efterfrågar vilket rörligt kon­ sultarvode anbudsgivarna begär under skede1 i anbudsformuläret är det helt öppet vilket pris som kommer att accepteras avMimer när avrop gjorts. Detta anser bolaget strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen och säkerställer inte att tilldelning sker till det bästa anbudet. Bolaget gör vidare gällande att i skede 2 är tanken att avrop och tilldelning ska ske först och att den utvalde leverantören ochMimer sedan ska komma överens om riktkostnaden. Bolaget anser att likabehandling mellan leveran­ törerna inte säkerställs eftersom det ligger iMimers händer vilken riktkost­ nad som kommer att accepteras efter ett avrop och säkerställer inte att till­ delning sker till det bästa anbudet. " Mimerinvänderhäremotattdeklartochtydligtredogjortförhurersättning kommer att utgå i skede1 och 2. HFD uttalade i RÅ 2010 ref. 97 att kravet på likabehandling bl.a. innebär att , tilldelningskriteriema enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myn- I UPPSALA Sida19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA digheten obegränsad valfrihet samt att laavet på transparens ska anses inne­ bära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelning av kontrakt enligt ram.avtalet kommer att ske. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingsföreslaiften AFD.6 1 beslai­ ver vilken ersättningsform som är aktuell under skede 1 och 2. Ersättnings­ formen som den beskrivs i förfrågningsunderlaget lämnar inte den upphand­ lande myndigheten någon obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt. De entreprenörer som får del av förfrågningsunderlaget med dessa ersätt­ ningsformer måste anses få klart för sig hur tilldelning av kontrakt kommer att ske. Den slutliga utformningen av entreprenaden sker i de kontrakt som kommer att upprättas på grundval av de principer och villkor som anges i ram.avtalet. De ekonomiska villkoren när avropen senare ska utforas är såle­ des klara och fastställda. Att anbudsformuläret inte efterfrågar vilket rörligt arvode anbudsgivaren begär kan inte anses medföra att tranparensprincipen och likabehandlingsprincipen eftersätts. Inte heller den omständigheten att ersättningsformen är löpande räkning mot riktkostnad kan anses strida mot likabehandlingsprincipen. Vad bolaget anf"ört om förfrågningsunderlagets brister i denna del kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses strida mot reglerna i LOU. Fördelningsnyckel Bolaget gör gällande att den valda fördelningsnyckeln inte leder till att det bästa anbudet tilldelas viss procent av avropen. Bolaget .anser att utform­ ningen av fördelningsnyckeln kan leda till att de leverantörer som rangord­ nats som nr 2 och 3 kan tilldelas upp till 60 procent av årsvolymen. Inte hel­ ler anges vilken leverantör som ska tilldelas ett enskilt avrop. Bolaget anser vidare att det inte går att säkerställa ett upprätthållande av volymfördelning­ en på årsbasis. Mimer anser att fördelningsnyckeln säkrar tilldelning av avrop på ett objek­ tivt sätt och att det inte finns möjlighet att fördela avropen godtyckligt Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-16 I UPPSALA eftersom utgångspunkten alltid är att den entreprenör som rangordnats som etta får störst årsvolym av avropen. Av 5 kap. 2 § LOU framgår att kontrakt som grundar sig på ett ramavtal med flera leverantörer ska tilldelas enligt 5 kap. 6 eller 7 §. Enligt 5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer, tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramav­ talet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontraktet ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Som tidigare nämnts har HFD uttalat kravet på likabehandling innebär att tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myn­ digheten obegränsad valfrihet samt att kravet på transparens ska anses inne­ bära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske. Fördelningsnyckeln är förutsebar i så måtto att det alltid står klart att den entreprenör som lämnat det bästa anbudet och som rangordnats som etta kommer att tilldelas den största andelen av den årliga avropsvolymen. Ur­ valsmetoden sker således med utgångspunkt i de priser som lämnats i anbu­ den. Fördelningsnyckeln lämnar inte den upphandlande myndigheten någon obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt. De entreprenörer som f'ar del av förfrågningsunderlaget med fördelningsnyckeln måste anses få klart för sig hur tilldelning av kontrakt kommer att ske. Med hänsyn till vad som framkommit finner förvaltningsrätten att fördelningsnyckeln inte är ofören­ lig med kraven i LOU. Skada För att en ansökan om överprövning av en upphandling ska bifallas krävs att två kriterier är uppfyllda, dels att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm- Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 718-16 I UPPSALA melse i LOU, dels att det har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Båda kriterierna måste vara uppfyllda. Det är följakt­ ligen inte tillräckligt att en överträdelse av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU har skett om inte den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen. Det finns således ett krav på orsakssamband mellan över­ trädelsen och skaderekvisitet. Förvaltningsrätten har ovan funnit att upphandlingsföreskriften om omsätt­ ningskrav inte kan anses strida mot LOU eller någon av de gemenskapsrätts­ liga principerna. Förvaltningsrätten har dessutom kommit till slutsatsen att bolaget inte uppfyller nu nämnda upphandlingsföreskri:ft. Vid detta förhål­ lande är det heller inte visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Q;/t/);/4/ Per Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredragande juristen Lizette Jorlin. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överlclaga förvaltningsrättens beslut . · ska skriva till �ätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas tlll för­ valtoingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när b eslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas . Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, dar klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) oi:n upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ lI) ...... valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillä.mpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges. samt eventuell annan adress www.domstol.se