FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-04-20 Meddelad i Stockholm Målm 5726-12 Enhet 17 Sida 1 (6) SÖKANDE Niscayah AB, 556076-0737 Box 12545 102 29 Stockholm Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPART Danderyds kommun, Tekniska Kontoret Box 74 182 11 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Niscayah AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 231305 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 115 76 Stockholm E-post: 08-561680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5726-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Danderyds kommun, tekniska kontoret (kommunen) har genomfört en ramavtalsupphandling avseende service och underhåll av säkerhets- och larmanläggningar för avtalsperioden den 2 april 2012 till den 30 mars 2014 med möjlighet till två förlängningsperioder om vardera ett år, dock längst till den 30 mars 2016. Niscayah AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud ska prövas i utvärderingsfasen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för dess talan anför bolaget bl.a. följande. Kommu­ nen har i kvalificeringsfasen uteslutit bolaget med stöd av utvärderingskri­ terier. Detta strider mot EG-domstolens avgörande i mål C-532/06, Lianakis. Kommunen har genom att antingen välja bort de uppställda vill­ koren eller genom att avsiktligen göra väsentliga förändringar i utvärde­ ringsmodellen, brutit mot huvudregeln i 1 kap. 9 § LOU och därvid nega­ tivt särbehandlat bolaget. Rätteligen skulle bolaget, som uppfyllde samtliga i förfrågningsunderlaget ställda kvalificerings- och ut-värderingsvillkor, ha tilldelats kontraktet. Bolaget riskerar nu att lida eller kommer att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 4 § första stycket och 6 § första stycket LOU. Den skada och olägenhet som kan komma att drabba bolaget väger avsevärt tyngre än den olägenhet som eventuellt skulle kunna drabba kommunen om upphandlingen nu temporärt stoppas. Kommunen har brutit mot principerna om transparens, likabehandling och konkurrensneutralitet. Det framgår inte i förfrågningsunderlaget vilka de s.k. skall-kraven är. Bolaget konstaterar att en av två godkända anbudsgivare inte uppfyller skall-kravet rörande redovisning av två senaste årsredovisningar. Rätteli­ gen skulle denna anbudsgivare uteslutits. Vinnande anbudsgivare har teck­ nat ett konkurrensavtal med bolaget. Möjligheterna för det vinnande bola­ get att fullfölja kommunens uppdrag torde vara mycket små. Den utsedde I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5726-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vinnaren har inte heller åberopat två giltiga referenser, som skall-kravet i förfrågningsunderlaget föreskriver. Bolaget uppfyller samtliga av kommu­ nen ställda krav och har lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Kommunen har blandat samman "kriterier för kvalitativt urval" med "kri­ terier för tilldelning". Det strider mot förutsebarhetsprincipen att inte öppet och klart ange vilka krav som den upphandlande myndigheten uppställer. Bolaget bestrider dels att det skulle ha lämnat ett orent anbud, dels att in­ ställelsetiderna skulle vara s.k. "skall-krav". Vidare strider kommunens krav på att kollektivavtal ska utgöra avtalsfakta beträffande upphandlings­ kontraktet mot huvudregeln i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i överensstämmelse med LOU och bolaget har inte lidit eller kan inte komma att lida skada därav. Bolagets uppgifter om inställelsetider är inte förenligt med ställda krav i förfrågningsunderla­ gets tekniska beskrivning. Det fran1går av anbudsinbjudan att alternativa anbud eller reservationer inte accepteras. Kommunen har inte kvalificerat bolaget på grund av att det finns reservation kring skall-krav. Utvärde­ ringsmodellen har inte ändrats. Tilldelningsbeslutets bilaga har redogjort för att bolaget inkommit med ett orent anbud. Något krav på visst antal årsredovisningar har inte ställts i förfrågningsunderlaget. Kravet avser redovisning av omsättning avseende de två senaste åren. Finlam1 AB har uppfyllt detta krav med inkommen bilaga. Det finns därmed inte skäl att utesluta Finlarm AB från upphandlingen. Avseende referensuppgifter har Säkerhetsresurs angivit sådan referens som inom den aktuella perioden för referensuppdraget arbetat hos bolaget och kan redogöra för uppdraget. Kommunen bedömer att Säkerhetsresurs anbud uppfyller de krav som ställs i förfrågningsunderlaget och rätteligen är det anbud som ska antas. Det finns därmed inte skäl att rätta eller göra om upphandlingen. Kravet på att reservationer inte får förekomma är formalia vid själva anbudsgivningen. Lianakisfallet behandlar inte reservationer och krav på Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5726-12 Allmänna avdelningen förfrågningsunderlagets formalia som behandlas här. Kravet på inställelsetid har specificerats i den tekniska beskrivningen uttryckt i skall­ krav. Kommunen har inte formulerat krav på att anbudsgivare ska ha eller teckna kollektivavtal för att få delta i upphandlingen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Inställelsetid På sid 6 i "Anbudsinbjudan/anbudsinfordran 2011-05-02" anges bl.a. att anbudet ska utformas enligt förfrågningsunderlaget, reservationer eller alternativa anbud accepteras ej. På sid 4 i "Teknisk beskrivning 2011-05-02" anges bl.a. att felavhjälpande skall senast påbörjas inom två timmar samma dag felanmälan sker om felanmälan ser vardag innan kl. 15. Bolaget har på sid 3 i sitt anbud angett bl.a. att de uppfyller alla uppställda krav i förfrågningsunderlag och administrativa förskrifter daterade 2011- 05-02 för beräkning av rätt priser och produkter i anbudet. Bolaget har i I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5726-12 Allmänna avdelningen förfrågningsunderlagets formalia som behandlas här. Kravet på inställelsetid har specificerats i den tekniska beskrivningen uttryckt i skall­ krav. Kommunen har inte formulerat krav på att anbudsgivare ska ha eller teckna kollektivavtal för att få delta i upphandlingen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § L0U ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § L0U första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i L0U och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Inställelsetid På sid 6 i "Anbudsinbjudan/anbudsinfordran 2011-05-02" anges bl.a. att anbudet ska utformas enligt förfrågningsunderlaget, reservationer eller alternativa anbud accepteras ej. På sid 4 i "Teknisk beskrivning 2011-05-02" anges bl.a. att felavhjälpande skall senast påbörjas inom två timmar samma dag felanmälan sker om felanmälan ser vardag im1an kl. 15. Bolaget har på sid 3 i sitt anbud angett bl.a. att de uppfyller alla uppställda krav i förfrågningsunderlag och administrativa förskrifter daterade 2011- 05-02 för beräkning av rätt priser och produkter i anbudet. Bolaget har i I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5726-12 Allmänna avdelningen förfrågningsunderlagets formalia som behandlas här. Kravet på inställelsetid har specificerats i den tekniska beskrivningen uttryckt i skall­ krav. Kommunen har inte formulerat krav på att anbudsgivare ska ha eller teckna kollektivavtal för att få delta i upphandlingen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Inställelsetid På sid 6 i "Anbudsinbjudan/anbudsinfordran 2011-05-02" anges bl.a. att anbudet ska utformas enligt förfrågningsunderlaget, reservationer eller alternativa anbud accepteras ej. På sid 4 i "Teknisk beskrivning 2011-05-02" anges bl.a. att felavhjälpande skall senast påbörjas inom två timmar samma dag felanmälan sker om felanmälan ser vardag innan kl. 15. Bolaget har på sid 3 i sitt anbud angett bl.a. att de uppfyller alla uppställda krav i förfrågningsunderlag och adrninistrativa förskrifter daterade 2011- 05-02 för beräkning av rätt priser och produkter i anbudet. Bolaget har i I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5726-12 Allmänna avdelningen samma anbud på sid 6 under rubriken "inställelsetid" bl.a. angett att bola­ get kan leverera inställelsetider på mellan 24 timmar ner till 4 timmar dag­ tid eller dygnet runt beroende på avtalsform. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av att bolaget uppgett en inställel­ setid som inte uppfyller det uppställda kravet, att bolagets anbud ska ses som lämnat med reservation eller som ett alternativt anbud. Förvaltnings­ rätten finner inte att kommunen har brutit mot några bestämmelser eller grundläggande principer för offentlig upphandling när de valt att inte kvali­ ficera bolaget med hänsyn till denna grund. Redovisning av omsättning Bolaget har anfört att förfrågningsunderlaget uppställer krav på att två årsredovisningar ska lämnas in och att Finlarm AB inte uppfyllt detta krav. Kommunen har anfört att Finlarm AB har inkommit med en bilaga där revisor intygat den efterfrågade uppgiften om omsättning de två senaste räkenskapsåren. På sid 7 i "Anbudsinbjudan/anbudsinfordran 2011-05-02" anges bl.a. föl­ jande. "Anbudsgivares omsättning ska under de två senaste avslutade rä­ kenskapsåren uppgå till minst 15 MSEK/år för den del av verksamheten som avser verksamhet inom föreskriven bransch. Redovisas genom av revisor styrkt årsredovisning eller intyg från revisor.". Förvaltningsrätten finner inte något utrymme att tolka förfrågningsun­ derlaget och kravet avseende redovisning av omsättning på så sätt som bolaget gjort gällande. Uppgiften om omsättningen under de två senaste avslutade räkenskapsåren ska redovisas genom av revisor styrkt årsredo­ visning alternativt genom intyg från revisor. Förvaltningsrätten finner inte att kommunen har brutit mot några bestämmelser eller grundläggande I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM principer för offentlig upphandling när de godkänt Finlarm AB:s redovis­ Sida 6 5726-12 ning av omsättning. Kollektivavtal, referenser och konkurrensavtal Förvaltningsrätten finner inte heller att det utifrån bolagets argumentation framkommit att kommunens agerande avseende kollektivavtal, referenser och konkurrensavtal strider mot några bestämmelser eller grundläggande principer för offentlig upphandling. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte är visat i målet att kommunens agerande i någon del står i strid med någon av de grundläg­ gande principerna i LOU eller gemenskapsrättens regler för offentlig upp­ handling. Det saknas därför förutsättningar för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/la LOU) u!VleU Maria Ek Oldsjö Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Philip Thor. /7///m HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTI Den som vill överklaga förvaltni:o.gsrättens beslut ska skriva till I